发布时间 : 星期二 文章法律社会学 教案更新完毕开始阅读78201563011ca300a6c39018
第一个阶段是开始阶段，约20世纪20、30年代。主要代表人物是庞德和霍姆斯以及欧洲大陆的一些社会学法学家。他们是一个宏大学说的勾勒者，为了解法律社会学提供了理论框架。但他们本人很少或根本没有作这一方面经验性研究。即使那一阶段上有一些经验性研究，但主要是有关实体法律问题而不是法律制度的运行，而且这些研究主要是由法律实际工作者而不是由社会学家或学院派法学家进行的。
第二个阶段大体上是20世纪50、60年代。那时法律社会学的特征主要是注意方法。学院派法学家和社会学家结合在一起。前者提出研究的问题和范围，后者则进行合作并使社会学中流行的技术适应这种研究。它的代表作是H. 卡尔文和H. 蔡泽尔对《美国陪审团》的研究，其中调查了初审法官如何审理案件以及陪审团如何裁决案件等内容（3）。那时法学家已掌握了社会学研究方法并使用统计学和控制论技术。但这一阶段上的法律社会学一般满足于范围较窄的问题，而且也很少得出重要意义的结论。
第三阶段的法律社会学是“智力自主和成熟”时期。那时法学家既已掌握了必要的方法和技术，就要以更高更熟练的水平回到开创时期所提出的一些问题上去，如法律的功能、法制的作用、正义的意义等。同时，社会学家将事实和价值割裂开来是错误的。法律是一种规范体系，价值是中心问题。正义和法制是法律制度的重要理想。
显然，对塞尔兹尼克来说，他的主要著作《法律、社会和工业正义》是法律社会学第三阶段的代表作。他在这一著作中不仅着重探讨了他所认为是法律社会学的基本理论问题，而且又将社会学观点和价值论结合起来。 二、法律和法制
1．一般的法律（Law as Generic）。他在《法律、社会和工业正义》一书中主张，虽然需要一个合适的法律概念，但不希望为一个专门的、有限制性的定义而进行争论。所以他不打算提出一些严格的准则以限定“法律”一词可如何使用。我们要牢记如何对一个词下定义以及如何思考一个现象这二者之间的区别。在研究社会问题的逻辑中，我们在讲某个现象时，心里所想的东西要比这个现象的定义为多。概念是不固定的，可以辩论和修改，并易于作出经验性判断。阐明一个概念其实是陈述一种理论。
在社会科学中最好是定义要“弱”而概念要“强”。一个“弱”的定义是包含性的，它的条件容易符合；一个“强”的概念要求更多，例如它可以确认那些潜在的或明显的属性，或提出这一现象的充分发展的或退化的模式。所以他在自己书中所讲的法律一词是一般的，足以包括所有法律经验，不管其如何不同或原始。
这里应注意的是，他所提出的法律概念是从很广意义上讲的法律，即与国家概念分开的法律概念，同时，他也否认强制（coercion）是法律的特征。在他看来，构成法律的特征是权威（authority）和规则，“法律制度是权威性规则的存在”（4）。为此，他引证了当代西方两个最著名法理学家英国哈特和美国富勒二人所提出的法律概念。哈特认为，法律制度是设定义务的主要规则和授予权力的次要规则的结合（5）。次要规则即作出权威性决定的规则。富勒则认为，“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”（6）尽管他们俩人的学说有很大差别，但他们所提出的法律的概念都是与国家概念（即有组织的政治社会）分开的，而且他们都不将强制作为法律的一个特有的标准。
塞尔兹尼克还认为，法律规则是一种特别的规范，它有某种效力（validity）的保证，因而它是正式的、明确的和精心创制的。在一定意义上说，它是公务的（official）。法律的特有任务是确定应有公务效力和执行力的权利主张和义务。这些制度可能并没有强制执行的力量，重要的是影响权利和义务的决定被认为是权威的。当然，强制对法律来说是重要的而且往往是不可缺少的力量，但教育、象征以及诉诸理性也是这样。强制并不创造法律。尽管它的确可以建立起从中出现法律的秩序。在使用强制的权威性时，不论是私人机构使用或公共机构使用，法律的构成要素并不是强制本身而是权威的使用。
总之，他认为他的这种法律理论类似“权威说”，“法律是依靠正式权威和制定规则作为社会控制的一切制度中特有的事物。”（7）这样理解的法律，既不同于狭义的政府，也不同于广义的社会控制。这种中间立场就是富勒所讲的法律概念的立场。如果将法律和国家等同起来将使社会学分析趋于枯燥。法律概念应用来研究使人类行为服从一切明白制定的规则的场合。
2．法律作为一种价值。他认为以上讲的一般法律是将法律理论应用于特殊制度的第一步。第二步则是研究法律的道德进化问题，是指使法律这一制度“合法化”是什么意思，也就是使法律的治理模式同法律秩序的目的和局限性联系起来。为此，应了解法律与实现价值是密切关系的。
他又指出，在讨论法律时，总有这样两种对立的观点。一种观点将法律看作功能必要性，看作是既定的事实，充其量是一种解决实际问题的工具。另一种观点赋予法律以希望和许诺。持这种观点的人是法律理想主义者，认为法律具有较大的道德成就的内涵。
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在将法律当作功能必要性时，秩序和控制成为中心问题。法律被用以处理重要的紧急事务：保持和平、解决纠纷、压制偏离行为。有关当局负责支付法律费用，赔偿强制中的过错，如果法律能建立安定、促进合作、维护惯例的话。这种观点可称为关于法律是什么或是做什么的最低限度的观点。对这种观点来说，“正义”并不是使人爱慕的象征，甚至可被嘲笑为毫无希望的糊涂的避难所，但应注意的是，秩序和控制是同一类价值，但它们是一种弱的意义上的价值，它们本身并不能和人或集团等同。
另一种观点将法律看作创建一种秩序和控制。这种观点对法律制度有更多要求并具有较丰富的价值意义。法律并不是对秩序不作贡献，但更注意手段和目的之间的统一性。人们要忠于法律。秩序并不是不计代价购买来的。更确切地说，法律对社会控制设定了限制。例如，警察对合法性所承担的义务总在一定程度上对他们用以预防和拘捕罪犯的手段构成一种制约。对法律的自我意识越强，法律也就越被看作是对权利的维护，法律与秩序之间的紧张关系也就越明显。
3．法制的理想。塞尔兹尼克认为，创建法律秩序的推动力首先是一个实际问题。从统治者的角度来说，权力在合法时比较可靠；从被统治者角度来说，法制意味减少对压迫的畏惧。所以法制化（legalization）根源于集体生活问题。还有，社会如果离法制化不远，它就能生存甚至繁荣。当然，我们也不能设想与律有关的价值必须要实现，因为其他价值，例如宗教或美学价值可能提出一个更吸引人的世界。
要了解政治社会生活或一种特殊制度之所以需要法制化，就应研究法制化的理想的或发达的状态。以下讲的“法制”（legality）是“法治”（rule of law）的同义词。 法治的主要因素是以公民秩序的理性原则来制约官方权力。凡存在这种理想的地方，任何权力，包括民主制中多数派的权力，都不能免于受批评或可以完全任意行事（不管动机可能良好）。法制设立了一个制约的环境，应经受考验，应遵守标准和应实现理想的环境。
法制主要指政策和规则如何制定和应用而不是指它们的内容。大多数规则，包括法官创造的规则，阐明了政策选择。但这些选择并不仅仅考虑法制要求。法官在作出判断时要注意法制理想之外的多方面的正义。法制是正义的一部分，但仅仅是一部分。
实在法不可避免地包含违反法制理想的专横因素。因此，忠于法律本身就必须不断地减少实在法及其执行过程中的专横因素。这是法制的中心问题。为此，塞尔兹尼克认为可以提出以下几个定理。
第一，法制是一个可变的成就。一个发达的法律秩序是不断努力的产物并且建立了总是不完全实现的价值。法制不过意味某些规则体系或某些决定模式较不专横而已，当然“专横”的观念也不是完全清楚的。专横地制定规则是指不考虑相应的利益以及在规则本身和官方目的之间界限不明。专横的规则是指它们体现了混乱的政策，是以无知或错误为基础的，缺乏固有的批评原则。专横的自由裁量是指它们是古怪的，是不受合法手段的目的准则所支配的等等。但减少专横不等于创造形式的规则和程序。“形式正义”使当事人处于平等地位并使决定有可预测性，因而在缓解专横规则方面有重要作用，但它倾向于维持现状，所以削减专横要求形式正义和实质正义的结合。
第二，法制适用于行政以及审理。凡有官方行为的地方就有可能产生专横的决定。有人讲“依靠治理人际关系的抽象准则的行动??是法制的必要基础（8）。这种讲法太笼统，它将法律理想限于审理模式，它排除了在行政活动中依据法律、尽可能减少专横的范围。
无论是在行政部门或在法院的审理中，都要求和运用在逻辑上（即使不是在历史上）是手边案件发生以前制定的规则。这并不是按照特定原告或被告的需要和情况，旨在实现特定结果而制定的规则。同一规则适用于法律上特定类案件中的每个人。
因此，在对权利作出裁决时，只要这种裁决是司法的而不是行政的，“自由裁量”同法治还是相容的。像其他任何自由裁量权一样，司法自由裁量含有某种选择自由。然而这是一种特别的选择。法院要从许多可能的分类法中选出用以确定当事人权利和义务的特别分类。因而司法自由裁量可以制定原则。否则就要改造法律材料。但目标还是一样：找出一个对特定情况来说是公正的规则。行政自由裁量与此有所不同。行政官员也要对客观世界进行诊断和分类，但他着眼于目的，即改变人或其他事物，从而实现特定结果。如果一个法官旨在改造一个罪犯，避免一次罢工或消除一种妨害行为，他就成了一个行政官了。因为那时他的目的已不是正义而是完成任务，不是公正而是治疗。行政可以受法律控制，但它在劳动分工中的特殊地位在于完成社会工作而不是实现法制理想。审理也在于完成工作，即解决纠纷，但这是次要的而不是主要的。审理的主要功能在于发现对特定情况的协调物。这同巧妙地处理情况以实现所需要的结果是很不相同的。当然，这也不是说法制和行政的精神气质是无关的。它同法制的关系体现在两个方面：第一，实现客观的和非个人决策方面的共同使命。第二，在权利受影响时，行政中就含有近乎审理的机制。
第三，法制适用于公众参与又适用于官员行为。如果法制意在尽量减少法律中的专横因素，那
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么就必须研究公众参与本身。实在法是意志和理性的产物。这种混合是可变的和不稳定的。虽然实在法不能仅仅是社会权力的体现，但也不是不受社会权力这一因素的影响。选举人的行为和立法机关的决定可能符合程序标准但却含有强烈的专横因素。当公众参与或影响公务行为时，他们可能表现专横。法制承认法律中专横因素甚至保持其中某些因素。但社会更愿扩大理性和公正在所有公众决定中的作用。
一般公众对法制的贡献不仅在于民主决策的质量，而且也在于公众有批评当局的能力并认识到这样做的义务。因此，法制与政治民主的理想是密切联系的。
第四，法制是一种肯定的理想。法治是一种实际的理想。这就是说，它部分地基于对人和社会本性的悲观论的假设。托马斯?杰弗逊写道：“自由政府是以妒忌而不是以信任为基础的。规定受限制的宪政以约束我们不得不托付以权力的人，是妒忌而不是信任??因而，在权力问题上，不要再听到对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他不做坏事。”（9）这一假设就是对任何人、任何集团都不应托付以无限的权力。当然这并不是说任何人一有机会就会滥用权力。确切地说，这一假设是指这种滥用有充分的危险性，因此必须禁止对理想主义或掌权者的善意的依赖。
第四节 我国目前的主要法律社会学观点 一、苏力的法律社会学思想
法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。
另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。 法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）
法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。
很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。 正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。
二、李楯的法律社会学思想
李楯 1947年生，北京市人。教授，清华大学当代中国研究中心专家网络负责人；清华大学公共管理学院社会政策研究所执行所长；中国人民大学法律社会学研究所所长。以自学而至以学术研究和教学为业。有过8年在农村插队和4年在工厂工作的经历，1981年通过招聘考试成为律师，曾先后就职于北京市律师协会研究室和中国社会科学院。1984年受聘为人民日报社、经济日报社法律顾问，1985年受聘为国家经委、国家科委、国防科工委和北京市政府举办技术成果交易会法律顾问。1988年任法制与社会发展研究所所长。1989年受聘为北京市市场经济研究所副所长。1993年受聘为中国人民大学社会调查中心教授。1996年受聘为扬州大学税务学院教授。同年，受聘为美国福特基金会北京办事处顾问，对福特基金会在中国资助的法律项目做评估。1998年接受美国政府邀请访美，考察美国司法制度和法官培训。1999年以后，任现职。自80年代起，从事法学、社会学与发展理论研究，主要研究当代中国问题、法律职业和司法改革。此外，也做一些妇女研究。著有《中国研究的制度背景》；《法律社会学》（主编）。在与艾滋病相关的工作方面：自1990年中国政府制定《艾滋病预防和控制中期规划》起，即开始参与和艾滋病相关的研究项目。1998年，应中国政府卫生主管部门之邀开始参与国家艾滋病防治立法工作。2001年，担任第一届中国艾滋病性病防治大会专家委员会副主任委员，并主持大会“法律、公共政策，及人文－社会科学研究分会场会
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议”；担任联合国艾滋病规划署专家，为联合国开发署做《法律评估：艾滋病防治》报告。2002年，担任联合国禁毒署和中国国家禁毒委员会“预防因吸毒引发艾滋病感染”中国工作组成员。2001年、2003年参与组织由清华大学、中英艾滋病防治合作项目办公室合作召开的第一届和第二届“社会科学与艾滋病防治工作研讨会”，和清华大学AIDS与SARS国际论坛。
三、张文显的法律社会学思想
(1)法理学是法学的基础理论、一般理论、方法论，法理学对法律现象的研究是全方位的，科学的法理学体系应由法学方法论、法学范畴论、法律本体论、法律发展论、法律运行论、法律价值论、法律社会论等基本内容构成。
(2)法在本体上是以权利和义务为基本粒子构成的，法的全部运行过程是以权利和义务为轴心的，法的价值是通过规定和保障权利和义务来实现的。因而，权利和义务是法学的分析单元，法学要实现科学化、现代化、实践化，必须以权利和义务为基石范畴重构其理论体系。 (3)前资本主义法是义务本位法，资本主义法是权利本位法，社会主义法是新型的权利本位法，从义务本位到权利本位是法的发展规律。权利本位的哲学基础是辩证唯物论，道德基础是承担和履行义务必须以享有权利为前提，经济基础是商品经济和市场经济的自由竞争、平等交易和利益机制。
(4)法治是有特定价值基础和价值目标的社会生活方式，法治社会是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效率与合法性的完美结合。
(5)由科学精神、市场观念、契约观念、权利义务观念、平等自由观念和公民意识为要素的理性文化是法治的文化基础，现代民主政治是法治的政治基础，商品经济是法治的经济基础。开展理性文化的启蒙教育，推进民主政治建设，发展社会主义市场经济是中国步入法治社会的必由之路。
(6)民法中的人权、物权、自由权和平等权是现代公民权利的原型，民法文化是民主和宪政的文化源泉。
(7)政治法是一个独立的法律部门，其调整对象是各政治主体在国家和社会生活中的政治行为、政治关系以及政治权力的运行程序，其价值目标是实现民主与效率、政治稳定与政治发展的统一。
(8)当代中国政治体制改革的实质是调整政治主体之间的权利义务结构，实现政治资源的合理配置。
(9)法律责任本质上是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
(10)法律文化是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构所决定的、在历史进程中积累下来并不断创新的有关法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。 (11)社会主义法的本质在功能意义上是解放和发展生产力、并通过解放和发展生产力实现全体人民的共同富裕。
(12)社会主义市场经济条件下，法的精神可概括为：权利本位与人文精神的统合，契约自由与宏观调控的统合，公平与效率的统合，社会稳定与发展的统合。
(13)法哲学的基本范畴包括法、法律行为、法律关系、法律责任、法律价值、法律文化、法律发展、法治等，法哲学的核心范畴是权利和义务，基石范畴是权利。 (14)作为科学研究的“范式”，是一种全新的理解系统，即有关对象的本体论、本质与规律的解释系统；是一种全新的理论框架，即构成该学术群体的研究基础及范围、概念系统、基石范畴和核心理论；提供的是一种全新的理论背景，即范式是一个学术共同体学术活动的大平台、论坛、舞台；范式是一种方法论和一套新颖的基本方法；范式表征一种学术传统和学术品格（学术形象）标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”或“成熟标志”。当代中国法哲学研究范式正在发生历史性转变，权利本位范式是最富有生命力的研究范式。
(15)知识经济是以人类知识精华和最新科学技术为基础，以知识和信息的生产、分配与使用为主导内容的经济形态，知识资本、知识资源、知识权利、知识产业、知识创新、知识交易是知识经济学最基本的概念，是经济运动的表征。
以上学术观点是他在马克思主义基本原理和方法的指导下，深刻思考我国经济体制改革、政治体制改革和法制建设实践，借鉴国内外既有研究成果的基础上逐渐形成的。其中有的观点在国内外学术论战中经受了考验,得到了广泛认同,为新时期中国法理学的发展做出了积极的贡献。
四、张乃根的法律社会学思想
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