发布时间 : 星期二 文章2015年一级法规 - 图文更新完毕开始阅读7c8d7f933c1ec5da51e27049
2015年一级法规
P2*我国采用的是民商合一的立法模式。商法被认为是民法的特别法和组成部分。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）等属于民法商法。
*作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人氏共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）等属于行政法。 * 社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府 与社会之间、社会不同部分之间的法律关泵。《中华人民共和国残疾人保障法》（以下简称 《残疾人保障法》）、《中华人民共和国矿山安全法》（以下简称《矿山安全法》）、《中华人民 共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职
业病防治法》）、《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）、《中华人民共 和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等属于社会法。 P3*宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律形式。(重要）
*法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。法律分为基本法律和一般法律（又称非基本法律、专门法）两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的；一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的 P4*行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。行政法规由总理签署国务院令公布。 *地方性法规是 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。 P5（五）部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件统称规章。 （六）地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。 *（七）国际条约，除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，这些条约的内容都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的形式。
*宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。 *法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。 P6自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
*部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 * 特别法优于一般法，是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。
*法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(1)同一机关
制定的新的一般规定与旧酌特别规定不一致时，由制定机关裁决。(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
P10*法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
* 一、法人应当具备的条件：1．依法成立。2．有必要的财产或者经费。 3．有自己的名称、组织机构和场所。 4．能够独立承担民事责任。
P11建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。
P12由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。 P13*所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
*代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 P14*《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
*招标代理机构应当具备下列条件：(1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；(3)有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
P15《民法通则>规定，有下列情形之一的，委托代理终止：(1)代理期间届满或者代理事务完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人丧失民事行为能力；(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
P15*委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
*有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；(2)被代理人或者代理人死亡；(3)代理人丧失民事行为能力；(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
*《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
*《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，白代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
P16 《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
P17*表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
*本人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 *本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
*委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
（二）损害被代理人利益应承担的法律责任
（三）第三人故意行为应承担的法律责任
（四）违法代理行为应承担的法律责任
*代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行
为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。
P19*物权的客体一般是物，包括不动产和动产。不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。（第一行）
*物权包括所有权、用益物权和担保物权。
*财产所是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
*用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
P20* 城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
*建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上
* 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。 P21 *设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权 自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 *建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律
另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：(1)当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。(2)应当向登记机构申请变更登记。(3)附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
*地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
* 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同
*土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
*需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权t。j宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 * 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。
P22*依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 *需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
*动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
P23合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。 P24 2009年12月颁布的《侵权责任法>规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承扭侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，由其他责任人承担侵权责任。
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
*三、无因管理和四、不当得利（也是考点）
P25*知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。
* 二、知识产权的法律特征：（一）财产权和人身权的双重属性；（二）专有性；（三）地域性；（四）期限性
P26我国《专利法》保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
P27*授予专利权的发明和实用
新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。（考过多选）
*发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。
P29注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。每次续展注册的有效期为10年。 P30*有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、
*受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
P31接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。
* 软件著作权制度也存在合理使用，即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。 P36*第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》担保的规定。
* 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 *《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 *保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 *保证的方式有两种：(1)一般保证；(2)连带责任保证。
*当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
*以下组织不能作为保证人：（转P37）1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业革位、社会团体不得为保证人。3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 *按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 *保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
P38*抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。
*（略看） 下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使月权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。 *当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)正在建造的建筑物。当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人：(1)生产设备、原材料、半成品、产 品；(2)交通运输工具；(3)正在建造的船舶、航空器。
* 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。
抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保昀债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
P39*债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖