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刑讯逼供中的举证责任
——刘涌案的启示
摘要:为了迫使罪犯交代罪行，为了对付陷入矛盾中的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱，刑讯逼供在大多数国家似乎成为了一种合法的暴行。随着法律制度的日益完善，非法证据排除原则的广泛采用，刑讯逼供渐渐掩盖了其嚣张气焰。在“警察司法一体化”的情况下，被告人的力量何等渺小，得到一份刑讯逼供的证据要比登天还难。那么怎样使被告人不受到因为刑讯逼供所提供口供的影响，这是当今学者应该考虑和研究的方向。
关键词：举证责任；刑讯逼供；责任分配；非法证据排除原则；证明责任倒置
举证责任是指在诉讼中，当法官或陪审团无法确定某种事实(确定某种法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实)的存在的时，对当事人所产生的不利后果。它由诉讼活动的客观规律所决定。在诸法合体，民刑不分的年代，法官采用了罗马法的传统理论，即原告应负举证义务，否认者不负举证义务。随着法学体系的发展，举证责任的系统化，使得权利人的利益得到最大限度的保护。也使举证责任合理的分配给当事人。
为了保护被告人免受刑讯逼供的折磨，我国逐渐引进了非法证据排除原则。非法证据排除原则发源于英美普通法，在美国的实践过程中又包含直接证据，也要排除间接证据，即所谓的“毒树之果”。由非法行为所取得的证据其衍生出来的证据也不可以作为间接证据，其仍是有毒的树所结出的果子，所以也要依法进行排除。由于我国证据制度对控方的证明责任未给予明确规定，实践中，出现一系列不符合法理，也导致证据排除规则无法适用的案例。
在刘涌案中，涉及到刑讯逼供所需的证明责任。证明责任是争议双方提供证据有利于己的案件事实责任，以及因证明不能或事实真伪不能而承担的不利风险。
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证明责任在本质上是为了解决事实处于真伪不明状态的不利后果的承担，证明责任在谁，谁将承担不利后果的风险责任。刘涌的辩护人在一审二审都提出了刑讯逼供的辩解，两级法院也做了一些调查，一审法院以证据不充分而不采纳意见，而辽高院则认为刑讯逼供没有得到排除使得由死刑改为缓刑。在两个结论中，我们可以明显的看出差别，一审法院强调的是辩方没有提供有关刑讯逼供的证据，二审法院强调检方没能证明刑讯逼供没有发生。刘涌辩护人在庭审中提交了公安人员存在刑讯逼供的证人证言，法院则突出取证形式不合法，且证言之间相互矛盾而不予采纳，这明显将证明责任分配给了辩方。在该案混乱的证据分配中，不难发现，我国当时的刑事实践对非法人证如何认定如何排除都没有一个统一的标准，规则的适用无从，使非法证据排除规则形同虚设。
一审法院和二审法院对刑讯逼供处理如此一致就足以说明在我国非法证据的排除原则贯彻和实践仍有很大困难。二审法院既然对刘涌做出了减刑处理，是
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见朗胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社。 见陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，载《现代法学》2001年第6期。
因为刑讯逼供吗？那么既然因为刑讯逼供，所得的口供是否可以作为证据指证刘涌等人黑社会的犯罪行为以及故意伤害罪又能成立吗？如果不能成立，那么不仅是死刑，缓刑也不必了。3那辽高院是将刑讯逼供，非法口供放在不平等的位置对这种现象又该作何解释？而且在辽高院的判决书中可以看出，我们国家的法院在刑事司法实践中日益认识到程序的重要性，敢于排除因为刑讯逼供所取得的证据，并且因此而改判。正是本案中对于刑讯逼供所得的证据的排除以及因此而引发的讨论，促使我们必须密切关注以后刑事司法改革中对于程序违法问题的解决。但显然这一改判结果在全国范围内引起了轩然大波，有的学者拍手叫好，有的却抨击司法的公正性。知道最高院提审刘涌，将缓刑改为死刑并立即执行之后，才使这种现象得以平息，但之后留给人们的是更多的思考。
我国《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法律规定的程序，收集能够证明嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。”英国1984年《警察与刑事证据法》第76条之规定，如果有证据证明被告人供述可能是通过非法方式获取的，则法庭不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非检控方向法庭证明供述不是通过非法方式获得的，且这种证明要达到排除合理怀疑的程度。就像“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”4如果只因为有犯罪的嫌疑而使嫌疑人的人权的不到保护，那么法律将失去了其原有的价值。一般而言，用于证明指控事实的通过非法方式所取得的证据大多数是一些关键性证据。如刘涌案中诸多犯罪嫌疑人的口供恰恰是案件中重大突破口，一旦这些证据被认定为非法证据，并否定了他们的证明能力，指控事实极有可能不被认定或者被推翻。仅仅因为公职人员的一些程序性的违法而使行为人因此不能正确的揭示案件事实，是有罪的人逍遥法外，这更是对正义的嘲讽。刘涌案中，辩护律师多次提出刑讯逼供所形成的口供，法院虽然对其进行了相应的调查，但也为得出明确的结论。我认为，在行为人提出刑讯逼供的时候，相应的公诉方应当承担起举证责任，对刑讯逼供的事实作出相应的回应，而不是置之不理。显然，刑讯逼供已经成为干扰案件事实真相的一个重大原因，不知多少人面对刑讯逼供承担了自己没有犯过的罪行，不知有多少人丧命于此。如杜培武案中因为不能忍受毒刑而被迫承认自己杀人的杜培武，幸亏真正的凶手在行刑之前落网，否则这就白白杀害了清白的生命，这是对人类生命何等的轻视和不负责任。
既然刑讯逼供一时在中国的司法传统中不能免除，那么在案件中证明责任的分配自然需要清楚。证明责任倒置在某些特殊的案件中应该发挥作用。一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成的对方当事人承担证明责任。5“谁主张，谁举证”的规则在发展中得到补充和变通，举证责任的倒置谁常规证据分配的例外。举证责任的倒置意味着提出主张的当事人就某种原因不负证明责任，实体明确规定不同于程序证明责任的转换。在诉讼中，一方提
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见陈瑞华：《判决书中的正义—从刘涌案件改判看法院对刑讯逼供的处理问题》，政法论坛2003年第5期。 参见贝卡里亚：《论犯罪与刑法》之刑讯。 5
参见陈卫东、谢佑平：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版。
出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负担一定的责任。否定或反对的一方在举证责任的倒置中，就应当对某些是由存在与否做出相应的证明。刘涌案提出的刑讯逼供的请求，其证明责任应当由控方承担。在各国，由检控方对取证行为的合法性承担证明责任符合逻辑关系。考虑到一举证的难易程度，二是符合公平正义的基本理念。在刑事诉讼中，侦检机关往往拥有较多的司法资源，可以采取多种诉讼手段，其举证能力明显强于被告人，直接由控方提交证据来证明起诉的事实往往比行为人搜集证据证明自己无罪要简单和实际的多。即使被告人在辩护律师的帮助下其与国家的力量悬殊差距之大都是不言而喻的。在这种显示公平的现实中，举证责任倒置往往可以解决掉这个难题。
在学界讨论的结果下，我认为有以下几点理由：
（一）被告人的举证能力明显不足。刑讯逼供往往发生在侦查机关的控制之下，
犯罪嫌疑人一旦被拘留或逮捕，那么他便失去了与外界联系的自由，在孤
立无援的情况下接受审讯，警方不提供任何监控视频的情况下，在当事人身上发生的事情外界根本无从而知。虽然法律规定犯罪嫌疑人可以会见律师，且律师可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。但是在我国律师界，会见当事人难当真是一个很尴尬的问题。根据我国《律师法》第33条：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。但是在实践中，律师会见当事人谈话普遍被监听。经过长时间的审讯和关押，即使有刑讯逼供后留下的伤痕也会渐渐愈合而不能留下证据。如果要求被告人提供被刑讯逼供的证据，那几乎是不可能的。
（二）让刑讯逼供的被控方承担举证责任有合理性。在案件的侦查活动中，作为
当事人的控方对自己的行为自燃最为清楚。一旦被告人提出刑讯逼供的说法，作为控方在理论上就应该对这种指控做出相应的反击。况且在一般被告人无法举出有利证据证明刑讯逼供事实的情况下，控方提供其没有进行刑讯逼供的证据显然要容易的多。当然更重要的是侦查人员面对被告人的指控，在以后的工作中会坚持按照法定程序，主动要求其他相关人员作证，并且会对审讯过程以予录像。这才能在根本上提高了侦查工作的透明性，也可以最大限度的保障了人权。
（三）刑讯逼供行为的举证责任主要由刑讯逼供者承担,是法治国家建立的必经
之路。在刑事诉讼中，公安和检察机关是代表国家行使犯罪追诉权的，其所进行的活动理应符合法定的程序和要求，当其行为的合法性受到质疑时，当然应由其承担证明其行为合法性的责任。在被告人和国家机关这么一个权力义务如此不平等的情况下，国家让一个自身处于危险、不自由状态下的人去反击一个掌握他的生杀大权的国家工作人员，这显然是不可能的。现代法制的另一个价值理念就是限制政府权力，扩张公民个人的权利，实
行举证责任倒置，由政府承担侵犯公民个人权益的举证责任，一个重要的依据就是政府与个人相比处于强者的地位，让政府承担举证责任，更容易使受侵害的公民权益受到保护。在国外的刑事诉讼中也有类似的举证责任倒置现象。
（四）根据无罪推定原则。如果刑讯逼供所取得的口供被作为认定被告人犯罪行为的直接证据，那么当被告人提出此口供为刑讯逼供所得时，控方自然需
要对证据的所得进行反击。如果控方不能对证据所得方式的合法性进行认定，那么口供很有可能因为非法而得到排除，那么被告人的罪行也将得不到认定。
在刑事诉讼的格局来看，被告人提出的有关辩解是一种诉讼防御性质。刑讯逼供作为“犯罪阻却事由”，他并非需要承担“阻却责任事由”的说服责任，相反，控方需要承担“阻却事由不存在”的说服责任和证明责任。6如果以排除合理怀疑的实体性证明程度要求控方证明证据的可采性，只要存在合理怀疑的证据都不合法，即使真实也必须排除在定案之外，造成犯罪嫌疑人逍遥法外，这对减少冤假错案没有任何意义。
刑讯逼供在中国的历史也是源远流长，主要是中国对人权的保护还远远没有西方国家那么先进。但为了最大限度的保障人权，保护当事人的利益，我们仍然要坚持原则。非法口供排除规则的建立规范了刑事诉讼中司法机关行为的合法性，保障了被告人的合法全意。虽然我国仍然存在制度、体制等方面的缺失和弊端，更为直接的责任是非法证据排除原则的缺失和证明责任分配的缺位。因而在证据的管理方面我们需要做的还有很多。明确非法证据排除原则的举证责任、证明标准，合理分配控辩双方的证明责任，更好的维护被告人的人权，这正是法律人应该执着和探讨的方向。
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见叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第120页。