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题目：浅论商标侵权行为
摘要：商标侵权行为的基本含义，商标侵权的认定，或者说商标侵权的几种表现形式。怎样证明商标侵权，也
就是商标侵权的证据问题，当认定商标侵权时，如何索要赔偿，承担怎样的法律责任。商标权与其他权利的冲突，最后简单说商标权的保护问题。
关键词：商标侵权 反向假冒 证据保全 赔偿 权利冲突
引言：商标侵权行为在经济生活中比较常见，关于商标侵权的法律纠纷也比较多。有时是直接侵权，有时是间
接的，有的是无意侵权，有的是故意假冒而构成商标侵权。下面就对商标侵权行为浅谈一下。
正文：
一．商标侵权行为的基本含义
商标侵权行为是指未经商标注册人的许可或违反商标法规的规定，侵犯他人注册商标专用权的行为。对于商标权的定位，商标权是工业是产权的一种，它是一种无形的财产权。侵犯商标权，不仅侵害了商标权人的利益，也扰乱市场正常的经济秩序，损害消费者的利益。因此商标权必须受到法律的保护，对侵害商标权的行为进行经济的或法律的制裁，维护消费者的利益，促进市场经济健康有序运行。
二．商标侵权行为的认定或表现下形式
在此需要说明的是哪些属于侵犯商标权的行为，比较各国的商标法的规定，可以说：对属于侵犯商标专用权的行为，商标法应该作出具体规定，这样既可以增加法律的可操作性，又可以直观的告诉人们哪些属于商标侵权行为，这对有效预防商标侵权行为的发生有积极意义。
根据我国《商标法》及其《实施细则》等法律法规的规定，商标侵权行为主要表现为以下几种形式： （一） 未经商标注册人许可在同一种或者类似商标上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。
使用注册商标必须经商标注册人的许可，未经许可的行为即为擅自使用他人注册商标的行为，是一种侵权行为。此种侵权行为在日常经济生活中最为常见。正确把握此类商标侵权行为，须对下列问题加以研究： 1.“使用”—直接或间接地把商标用于商品或服务上
2.相同商品、类似商品的判断。在此需要说明的是类似商品，它是指两个或以上的商品在某些方面，如形状、外观、原料、性能等存在一定的关联，致使一般消费者容易将其误认或混同的商品。
3.相同商标、近似商标的判断。相同商标及商标的名称文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合，或上述要素的组合完全相同的商标。而近似商标即上述要素或要素组合与其他商标基本相同或大体相似。判断商标的近似，不仅单指商标近似，更指因为近似而是消费者对商品或服务的出处产生混淆或误认。
在实践中如何认定两个或以上商标是否近似比较复杂：
（1） 近似外观。包括文字近似、设色近似、排列方法近似等，如“可乐礼”与“可乐兰” （2） 读音近似。如“妇有牌”与“富有牌”，“艳艺斯”与“艳丽斯”
（3） 观念近似。两个商标表现相同的构想和概念，即使其外观或名称不近似，但消费者可能会产生混淆，如
“三星”与“Three Star”，又如“孙悟空”与“齐天大圣”。
案件分析：以上海培罗蒙西服公司与江苏旗枪服饰有限公司商标纠纷案为例来说明商标近似的后果与影响。 原告上海培罗蒙西服公司，拥有“培罗蒙”的注册商标，后发现是市场上出现叫“欧罗蒙”的内衣产品，该内衣包装上的“欧罗蒙”三个字字体与原告的注册商标“培罗蒙”完全相同，并且在文字组成上也极为相似，极易混淆，原告认为被告行为已经侵犯了自己的注册商标权专用权。
现实生活中商标的文字及图形千差万别，认定商标近似的方法实难统一，但也要掌握一定的方法：（1）整体观察为主，要部观察为辅。从整体上观察两个商标是否近似，以使消费者产生误认，要不观察其文字、图形或其他方面最显著，最醒目，最易引起消费者注意的部分进行观察。（2）与商品的关系。商标是否近似应考察商标的属性，商品的阶层等。（3）以一般消费者的辨别力为准。这是以“人的标准”来判断商标是否近似，主观性较强，这与保护消费者的合法权益相一致。 （二） 销售侵犯注册商标专用权的商品的行为
不是你的商标，怎么能贴牌销售？销售明知是假冒注册商标的商品。此种侵权行为的主观上须是故意的，且以明知为要件。换言之，如果行为人主观上没有故意，就不能认定为侵权行为。以行为人的主观心意来衡量是否构成侵权行为，于司法实践中实难操控，且不利于研究销售环节的商标侵权行为，故新的《商标法》规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，无论是故意的还是过失，均构成商标侵权。 （三） 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。
仿造他人注册商标的图样及其物体实体制造出的商标标识是伪造的，未经注册商标所有人的同意，而制造其注册商标标识是擅自制造行为，均为商标侵权行为。 （四） 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换的商标的商品又投入市场的行为。
通俗的讲就是商标假冒，如果未经他人许可将他人商品上商标消除、变动或变更成自己的商标，冒充自己的商品，并将自己的商品投入市场进行销售的行为。
案件分析：94年北京发生了一起商标纠纷引发了上述问题的思考。北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商，购入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”牌注册商标标识后，换上“鳄鱼”商标，并以高价出售。北京服装厂就此对新加坡鳄鱼公司和百盛购物中心提起侵权诉讼。发生在90年代中期的上述案件因无法律规定而引起司法界和学术界关注。但新的《商标法》已经做出明确规定，此类行为属于商标侵权行为，并称之为“反向假冒”，就是把别人的东西说成自己的东西，由此观之，北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商所实施的将“枫叶”商标更换成“鳄鱼”商标的行为当属于侵犯商标专用权的“反向假冒”行为。
商标的反向假冒行为实践中大多表现为以驰名商标为幌子，用一般商品代替名牌商品，优质商品，而假冒者仍以名优商品的价格向消费者高价出售，有时也用自己的未驰名商标附着在驰名商标的依附的产品上，为自己打开市场销路。所以，“反向假冒”欺骗了消费者的权益，侵犯了原始生产厂商的合法权益，混淆了商品的真正来源，因此法律应对此种行为进行制裁。 （五） 经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品。
经销往往从进货和销售的差价中获得利益，在商品流通环节上经销侵权也用可能发生。对此对“明知”与“应知”的认定是经销是否构成侵权或侵犯权益严重与否的关键。
下列行为应认定为明知、应知：(1) 更改、更换经销商品上的商标而被当场查获的；(2) 同一犯罪事实受到处罚后重犯的；(3) 实现已被警告而不改正的；(4) 有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；(5) 在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；(6) 专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；(7) 案发后转移、销毁物证，提供虚假证明的；(8) 其他可以认定当事人明知或应知的。
（六） 在同一种或类似商品上将于他人注册商标相同或近似的文字、图形等要素作为商品名称或商品装潢使用，
并足以造成误认的。
（七） 故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。
商标侵权行为表现为多种多样，判断商标是否侵权是一个非常复杂的问题，尤其是辨别商标近似侵权行为时，实在很不好判断。
三. 商标侵权的证据
俗话说“打官司就是打证据”，法官认定事实并以事实为依据做出合理合法的判决，都是依赖证据来确定的。由此可见证据的重要性。那么在商标纠纷证据问题上，我们应知道怎样取证和取那些证，在什么情况下，谁应当负有举证责任，在什么情况下，可以申请法院查证或进行证据保全，从而证明自己的主张合理合法。
（一） 举证责任
当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担诉讼上不利后果，民事诉讼的举证责任通俗的讲是“谁主张谁举证”。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。
（二） 证据的获取
证据的种类多种多样，在获取时应该注意：(1) 证据主体合法 ；(2) 证据形式合法 (3) 证据取得方法合法； (4) 证据的程序合法。
（三） 证据的保全
证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定或保护的制度，但在申请证据保全时应该注意以下几点：
(1) 证据保全应在开庭审理前提出，而不能在开庭审理后提出； (2) 在起诉前，申请人既可以向有管辖权的法院提出，也可以向被保全证据所在地的公正机关提出； (3) 在起诉时或法院受理诉讼后开庭以前采取保全的，法院即可以根据申请人的申请采取保全措施，也
可以在认为必要时依职权主动采取；
(4) 人民法院受理证据保全申请后，必须在48小时内作出是否保全的裁定； (5) 申请诉前证据保全可能涉及被申请人财产损失的，人民法院会责令申请人提供相应的担保； (6) 申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除担保措施。
四.商标侵权的赔偿
商标权受到了侵害，当然要索赔了，弥补经济损失或信誉损失，那么如何进行索赔，根据我国《商标法》规定，我国主要采取三种方式确定因侵权行为所造成的损失额：(1) 通过商标侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益来计算，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；(2) 通过被侵权人在侵权期间因被侵权所收到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；(3) 如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万以下的赔偿。
五.商标权与其他权利的冲突
(1)商标权与著作权的冲突；(2)商标权与外观设计的冲突；(3)商标权与商号权的冲突；(4)商标权与企业名称、商品装潢的冲突；(5)商标权与域名权的冲突；(6)商标权与姓名权、肖像权的冲突。
正因为商标权与其他权利会出现冲突，使得关于商标侵权行为的纠纷扩展到更广的领域。
六.商标权的保护
既然如此，如何保护自己的商标侵权呢？下面提几点建议：
﹙1﹚及时注册。法律保护注册商标权，只有及时注册，才能得到商标法的保护，如果不及时注册，而被他人抢注的话，那么一些企业就不得不花费大笔金钱来赎回自己原来使用的商标。
﹙2﹚按期续展。注册商标企业必须按期续展，一般情况下注册十年为期限，即使续展以保护自己的商标权 ﹙3﹚依法变更和转让。当商标权发生转让时，需要依法进行，避免更多的法律纠纷。
﹙4﹚ 谨慎许可他人使用。商标是企业的标志，如被他人恶意使用，不仅破坏本企业形象，损害信誉等，有时还要承担相应的法律责任。
﹙5﹚防止侵权。时刻注意着，防止自己的商标受到侵犯，保住自己的市场地位。
七.感悟
商标侵权行为是日常经济生活中较常见的现象。值得注意的是《商标法》的健全与完善任重道远。正因为在实践经济生活中出现了不同类型的侵权行为，所以引起了司法界和学术界的高度重视和关注，同时也促进了立法，加快了新的商标法的出台。从而使法律越来越全面，越来越规范。有了完善的法律的维护，使得市场经济更加健康有序的运行，促进经济的发展，社会的进步与和谐。
参考文献：《知识产权诉讼》 上海社会科学院出版社 李瑜青 田先纲
《商标保护范围研究》 天津人民出版社 陈耀东著 《知识产权案例精选》 知识产权出版社 金长荣主编
（经济一班 刘胜南 2010406041）