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贾桂花案折射中国司法缺陷
《秋菊打官司》毫无疑问是中国电影历史上具有里程碑意义的电影。其贴近真实生活的半记录片形式和演员全情投入的演绎，为整部电影增色不少。然而，在电影拍摄过程中，制片方为了保持影片的真实感，采用偷拍的方式完成了大量镜头，贾桂花就是被偷拍的对象之一。
针对因电影而引起的贾桂花诉北京电影学院青年制片厂一案，以及苏力教授《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文，笔者仍然坚持当初在侯老师组织的课堂讨论中所表达的观点，认为制片厂一方构成侵权，并认为本案正反映出当今中国司法的最大弊病。
想要全面分析本案，无疑要对本案中所体现的（也就是侯老师提出的）三个问题作出回答。
第一个问题，根据我国现行法律，北京青年电影制片厂摄制组是否侵害了贾桂花的肖像权？
笔者认为，构成侵权应该是没有疑问的。依据本案审判时《民法通则》、《民通意见》等相关法律的规定，构成肖像权侵权只需要满足两个条件：1.以营利为目使用他人肖像；2未经本人同意。然而本案一经公布，无论是学术界还是民众间争议极大，在侵权构成上第二条未经本人同意必然成立，舆论争议主要是针对第一条，即偷拍贾桂花是否是以营利为目的的。诚然，在整部电影过程中，贾桂花的镜头只占极少部分，且电影厂一方也坚持认为这是真实再现，并无营利目的。但笔者认为，此侵权条件成立，依据以下三个事实：
其一，电影本身，排除某些以绝对不盈利为目的的公益电影，都是以营利为目的的。作为一种大家喜闻乐见的视频艺术形式，制片方的目的就在于通过播放、公映获取利润。也许电影中的镜头很多，人物繁杂，但是在电影的表现形式下，它们都被打上了利益的烙印。而且，《秋菊打官司》当年播放之时也没有做到免费播放而是在电影院公映收费，因而该电影以营利为目的无疑。
其二，电影本身为营利的前提下，组成电影的每个镜头自然都应该是以营利为目的。以我们在肖像权侵权案件中经常遇到的案例----影楼使用顾客照片为例，大部分情况下，影楼不是只使用一个人的一张照片，而是使用大量人物的大量照片实现为影楼宣传，吸引顾客的目的。然而，众所周知，哪怕其中一人的照片在这组照片中的作用极其微小，但既然是其必要的组成部分，这明显也是构成侵权的。同理，分析本案我们必须明确的一点是，“以营利为目的”并不要求其必然实现营利或者一定发生根本的影响，仅仅是以此为目的即可。本案中贾桂花的镜头虽然时间短，影响不大，但是其仍然是整部营利电影的组成部分，摄制贾桂花的镜头无疑侵犯了贾桂花的肖像权。
其三，《秋菊打官司》这部电影的特点决定了其必然侵犯了贾桂花的肖像权。《秋菊打官司》这部电影之所以在1992年能红遍大江南北，就在于其以写实为最大卖点。为达到这个目的，电影甚至采用了偷拍的形式还原乡村生活的原汁原味。而对贾桂花的偷拍，制片方和导演无疑也是抱着同样的目的-----让影片尽量真实。电影中，以贾桂花的镜头为代表的一系列画面，毫无疑问正代表了本电影的最大特
色，同时也是实现本电影营利的最大砝码-----还原生活。既然以此为卖点，难道还不能构成营利吗？
第二个问题，法院判决电影制片厂胜诉，有利于促进社会效益吗？
第三个问题，假设判电影制片厂胜诉有利于促进社会效益，这对贾桂花来说是否公平？
这两个问题，以及苏力教授的关于言论自由和肖像权之争的文章，笔者认为应该作为一个整体进行分析。因为本案中，第一个问题，即侵权成立与否更多是一个事实问题，而在回答第二个、第三个问题以及对苏力教授的文章进行分析评价的时候，则已然上升为价值分析。
笔者认为，分析该判决是否促进社会效益，关键点也正如侯老师课上所认为的，不在于就事论事的纠结于单纯的肖像权问题，而在于立足中国司法的现实，作出有利于未来发展的判断。笔者认为，判决电影制片厂胜诉也罢，谈到对贾桂花个人是否公平也好，亦或是对苏力教授文章的批判性解读，的确是仁者见仁，智者见智，也许怎样的观点都有其道理和依据。但如果跳出这“两个问题，一篇文章”，我们其实能看到案件背后真正的疑问，那就是：
中国现在的司法国情如何？改革开放数十年之后的今天，我们迫切需要的是怎样的一种司法局面？究竟何种法律价值才是当今中国最迫切需要的？
无疑，分析的关键词是“当今中国”。只由立足于国情进行分析，
本案才真正具备其所蕴含的价值倡导和时代意义。
立足于现实，中国司法面临的最大问题就是司法独立性问题。只就司法层面来分析，笔者认为主要体现在两大方面：
其一，“社会效益论”和“民意论”干扰法律判决。把手放在善恶之间，就可以触碰上帝的袍服。这是西方社会对法律的最高褒奖。司法，笔者认为，本应该符合这样一种标准，那就是它以严格依照法律为一般，以实现更高自由和正义为特殊。而在中国，民意和社会效益对法律的判决影响过大，过多的“社会效益论”和“民意论”已然导致了有法不依的失衡局面的出现。司法判例受到公民诉求，社会效益的极大干扰，一如云南死缓案件，原判决已然程序正义，但仅因为被害家属的强烈抗议和网络舆情的偏向而再次改判；佘祥林一案中，仅因为佘祥林的妻子家属在法院的集体抗议，法官就在无直接证据的情况下，迫于压力判佘祥林死刑，诸如此类实例不胜枚举。回归到本案中我们也能看到，在制片厂明显构成侵犯肖像权的情况之下，法院以所谓的“有通例”以及会导致“电影的纪实创作活动将根本无法进行“为理由判决贾桂花一方败诉，无疑也是“社会效益论”的结果。
其二，“先违法后立法”。改革开放以来，中国的经济的发展实际上得益于这一司法现实的存在。追溯历史我们不难发现，小岗村的承包到户，上海小飞乐电器的的股票发行，都是“先违法后立法“的代表，即先存在违法事实然后默许，之后立法通过成为定制。诚然，这一司法现实当时的确发挥了一定的积极作用。然而，在中国法制建设不断发展，加入WTO之后与国际法律接轨的当下，法律的秩序价值，要