发布时间 : 星期四 文章国际私法笔记1-6更新完毕开始阅读884e4d1755270722192ef749
一个日本妇女乘坐英国商船在美国领海上生一个儿童，该儿童就可能取得三个国籍。 解决办法：P137
A、一个人既有内国国籍，又有外国国籍时，不问是同时取得还是异时取得，国际上流行法多主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法；\内国国籍优先原则\ B、与内国无关的外国国籍
a、最后取得的国籍优先；
b、当事人住所或惯常居所地国籍优先；
C、与当事人最密切联系（或实际联系）的国籍优先，即实际国籍原则。 2、消极冲突的产生及解决办法P138 产生： A、生来无国籍 B、传来无国籍
如一国规定凡本国妇女与他国公民结婚，当然丧失内国国籍；而其夫国籍法规定，外国妇女与本国公民结婚并不当然取得夫方的国籍，这样，该妇女就会成为无国籍人。 解决办法：
A、一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法；
B、如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。 C、如无居所无法确定或没有居所，则适用法院地法 （三）我国对国籍冲突的有关规定P139-140
1988年《民法通则》意见第182条\有双重或多重国籍的外国人，以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。\对于在无国籍消极冲突下如何确定其本国法问题，该《意见》第181条规定：\无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
1、不承认中国公民具有双重国籍；2、采用国际上通行的做法解决国籍冲突问题；3、立法着眼于防止无国籍现象的产生。 二、自然人的住所冲突P141 （一）住所的概念
包括主客观构成因素。l、在一定地方有居住的事实2、在一定地方久住的意思。大陆法的 解释渊源于罗马法，要点：1、在某个地方有居住的事实2，在这个地方有长期进行活动的意向。
英美法对此解释较为详细，主要有以下几种住所 1、固有住所（原籍）（domicile of origin）又称原始住所乃因出生而取得的住所。婚生子从父、非婚生子从母、父母无法考证从发现地。 2、选择住所（ domicile of choice）。自然人因自主选择而取得的住所。两个条件：久住的事实和意思。原始住所比国籍这个因素更为稳定。 3、法定住所。（ Statutory domicile）（强定住所）不由个人意志决定，而由法律规定取得的住所。如未成年人、精神病人、已婚妇女。 （二）住所的冲突及解决
1、积极冲突的产生及解决p142
一个人同时具有两个或两上以上住所；在一国内有两个住所（准国际私法问题）；在两国有两个住所。
解决：
A、外国、本国均有住所，以本国住所为住所；
B、两个住所都在国外的，以最后取得的住所为住所，如同时取得，以与当事人联系最
密切的住所为住所。
2、消极冲突。一个人无住所的冲突。各国采取办法是一致的。
无住所的以居所（常住地、惯常住地）为住所；无居所的以现住地为住所。 （三）中国关于住所的规定P143
《民法通则》第15条：住所、户籍所在地、经常居住地
《意见》第 183条：当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所
\经常居住地\：指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。
《解决本国法与住所地法冲突的公约》P144
趋势：本国法主义和住所地法主义趋向调和和妥协，而且出现了一定程度上的住所地法（习惯住所）优先的倾向。
三、自然人的权利能力及法律冲突P144 （一）自然人权利能力的法律冲突
各国规定\始于出生，终于死亡\，不易冲突，但何时出生何时死亡有冲突。出生：受 孕、婴儿露头、出生24小时以上才能取得民事权利。试管婴儿、借腹生子、胚胎遗孤问题 死亡：呼吸停止、心脏停止、脑死亡。宣告失踪或宣告死亡制度各国规定不同。 \推定存活\（ presumption of life）制度不同。也会发生冲突 中国规定p145
（二）自然人权利能力的法律适用p146-147 主要是指宣告失踪和宣告死亡方面的法律适用
这主要涉及管辖权及法律适用
1、管辖权问题：主张由当事人所属国法院管辖，属人法为本国法者，由本国法院管辖；属人法为住所地法者，由住所地国法院管辖。 2、法律适用
A、失踪人的属人法；B、原则上适用失踪人的属人法，但涉及财产问题适用财产所在地法（通常为法院所在地）。 四、自然人的行为能力及法律冲突
（一）自然人的行为能力及冲突P147 成年年龄冲突
各国规定不同：最低的18岁，中国、英国、法国；最高为西班牙、智利为25等 （二）关于禁治产的宣告
禁治产指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人。主要为保护已成年而因精神缺陷，心志不健全的自然人的利益而设立的。 中国称为\宣告无行为能力人或限制行能力人\《通则》第19条第1款 （三）法律适用 属人法。但有例外：
l、处理不动产的行为能力一物之所在地法 2、侵权行为的责任能力一侵权行为地法
3、有关商务活动如依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。李查帝案P148，之后目前许多国家均有此规定。如德国。 （四）中国规定：P149
1、历史上本国法为属人法，18岁为成年人； 2、《民法通则》规定适用中国领域内的外国人、无国籍人；
3、中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
4、不动产物权、债权的民事行为能力，采用物之所在地法。
5、票据债务人的民事行为能力，适用其本国法。但依本国法为无行为能力，而依行为地法有行为能力的，适用行为地法。
关于行为能力法律适用，中国主张住所地法代替本国法，这一根本性转变，将对涉外法律适用问题带来一系列制度上的变化，是必须进行深入研究的重要课题。《示范法》规定自然自然人的权利能力和行为能力适用住所地或惯常居所地法。P150 第二节 法人的国籍和住所P150 一、法人的国籍（即如何确定法人属人法）
法人的权利能力适用法人属人法，而法人的国籍是法人属人法的依据。 法人国籍的几种主张：
（一）法人住所地说。但何为住所各国尚未统一。以下论述。 （二）登记地或推据法说。依据登记注册地或哪一国法律创立。 （三）设立人国籍说。（成员国国籍说）法国
（四）实际控制说。
（五）复合标准说。二战后，出现一种把法人的住所和法人的登记注册地结合起来确定法人的国籍的主张。
现实中，各国并不只是依照某一种标准来判定法人的国籍，而是往往依上述几种标准，根据具体情况，结合本国的利益和需要，灵活加以运用。
跨国公司国籍的确定：
跨国公司（transnational company）也称多国公司或国际公司等，主要是指资本主义国家的大型垄断企业，以本国为基地，通过对外投资，在其他国家设立子系统公司或分支机构从事国际化生产和经营的国际垄断经济组织。一般由总公司或母公司和分布在世界各地的子公司或分支机构组成。在确定跨国公司的国籍时，应该将母公司与子公司区别开来，将分布在不同国家的子公司一个个区别开来，分别按照内国的确定法人国藉的标准分别确定。 从实践上看，多采取注册登记地说。 中国规定P155
1、解放初期，采取注入资本实际控制说。如上海永安公司。名称为美商但实际上是中国人投资。是中国私营企业，非外国法人。
2、对于外国法人国籍的确定，目前采取注册登记说。一般承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种确定法人国籍的标准。《意见》第 184条
3、对于内国法人国籍的确定，则采取法人成立地和准据法复合说。只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。如中外合资和外资企业是依《合资法》和《外资法》，经我工商机关登记在中国设立的的中国法人。 4、在华设立分支机构。在华设立常驻代表机构，采取特别认许程序，《公司法》第九章对外国公司的分支机构问题作了进一步的规定。 A、 必须标明外国公司的国籍和责任形式的名称；
B、 必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人；
C、 必须按规定向分支机构拨付经营活动或业务活动所需的经费；
D、 必须在分支机构中备置所需的该外国公司的章程。
此外，还应履行一定的程序，提供有关文件经批准后，办理登记，领取营业执照。 总之，确定法人国籍的根本目的，在于保护内国和外国公民的权益，同时在平等互利的基础上，保护外国公民的合法权益，以利于国际贸易的开展和国际经济以至科学技术的交流。 二、法人的住所
确定法人国籍时，许多国家采用住所地说。住所地又有不同的主张。
（一）管理中心所在地或称主事务所在地。法、日、瑞。中国是指主要办事机构所在地为住所。
（二）营业中心所在地说。埃及、叙利亚。 （三）依章程之规定说。
三、法人的权利能力和行为能力的法律适用
（一） 法人权利能力和行为能力的法律冲突一般适用法人属人法同时也要遵守内国的外国人法的双重控制和制约。法人属人法主要解决法人的成立、性质、权利能力、内部体制、外部关系，解散、法人债务的继承等。一国对于外国法人的权利能力、行为能力的范围的规定，一般有以下二种：A是承认外国法人属人法的规定；B是承认外国法人原则上同本国法人一样的权利能力和行为能力。 （二） 外国法人的认许P152
一国法人要在另一国进行民事活动必须同时适用两个法律 一是该外国法人的属人法；二是内国的外国人法。
认许程序：P153
1、 特别认许（特别登记或批准）。外国公司在中国设立分支机构 2、 概括认许（相互认许程序） 3、 一般认许（登记或注册即可）。临时来华进行经贸活动。 4、 分别认许。
（三）中国规定：对待外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序，即必须先经批准，再登记，而后才能以外国法人驻中国常驻代表机构的名义在中国境内进行活动。 第三节 国家
国家作为国际私法主体，同自然人、法人相比有何不同。国家可以和公民、法人和另一国家，依据民事法律成立法律关系，取得民事权利，承担民事义务。在有涉外因素时，国家就成为国际私法的主体，但国家终究不是通常意义上的民事法律关系的主体，也不是通常意义上的法人，它作为国际私法主体，在法律上有它的特殊地位，主要表现是它享有豁免权。 一、国家作为国际私法当事人时的豁免问题。P156
国家豁免权概念：指一个主体国家的行为和财产不受另一国家的法院管辖。具体地说就是：一国法院不能受理以外国国家为被告的诉讼，除非得到后者的同意；对属于外国国家的财产，不得查封、扣押，不得强制执行。
（一）国家豁免（State immunity）内容 1、司法豁免（immunity from jurisdication）。是指国家可以不参加诉讼活动，特别是不当被告，外国国家财产不能作为本国审理的国家私法案件的标的。（如出口外国鞭炮炸伤外国人，告中国，中国不出庭）
2、执行豁免（Immiunity from execution）。主要是指诉讼担保和强制执行方面，诉讼担保措施豁免是指外国国家财产不受他国的任何强制手段，如查封、扣押等。强制执行法院判决的豁免，指未经外国国家同意，不得对其财产采取强制措施。 《二）豁免范围
l、关于对不动产的豁免问题。
在两种主张：英美国家认为只要属于国家财产或名义上属于国家财产，不论动产或不动产都应豁免，即绝对豁免说。
欧洲大陆国家认为国家的动产财产可以豁免，不动产不能豁免，即相对豁免说。 2、对国有船舶的豁免
美英认为只要属于国家船舶都要豁免；大陆法认为从事公事活动豁免，私事活动不豁免