发布时间 : 星期一 文章证明责任和举证责任更新完毕开始阅读89d103eeb8f67c1cfad6b845
这个案子起于2006年2月，一位北京高校的大学生黄静花了两万多点买了一台笔记本电脑，后来出现故障进行修理。在修理过程中，电脑的CPU被更换为工程样品处理器。双方进行谈判，在此过程中黄静提出被人们称为天价的500万美元的索赔要求。后来华硕以受到敲诈为名向公安机关报案，2006年3月7日，黄静在谈判过程中被海淀区警方带走，以涉嫌敲诈勒索罪逮捕，送往看守所羁押。到2006年12月26日，海淀检察院以证据不足为由批准被羁押10个月的黄静取保候审。2007年11月海淀检察院以证据不足为由对黄静做出不起诉决定。2008年6月黄静提出国家赔偿申请，并获得确认。11月黄静突然出现在媒体面前提出要状告华硕，维护自己的权益。大概两天之后，黄静获得国家赔偿，大概是29197.14元。当然事件并没有到此就结束，后来华硕和黄静的诉讼现在还在进行。这里我需要说明一点，我们今天的讨论并不针对现在正在进行的案件和诉讼。我们讨论的这些依据都是在之前媒体所公布的一些与案件有关的情况与证据，我们假设这些证据都是存在的，我们来探讨证据责任与证明标准的问题，这是我们要做的一点说明。那么在具体讨论之前，我想先请几位嘉宾谈谈对这个事件的感想。
张卫平：黄静与华硕之间的争议应该说一开始与我没有什么关系，因为我研究的专业是民事诉讼法，那么走到现在就和我的专业有关系了，无论她提起的华硕消费欺诈诉讼还是名誉侵权诉讼，这些诉讼走的是民事诉讼。从民事诉讼的角度讲，我的感觉是她提出500万，原来是美金，现在是人民币，可能是人民币更值钱一点了。像这样的诉讼，我的第一个思考是惩罚性赔偿。可能是英特尔的新蓝事件让她想到了“我要要求华硕支付一个天价赔偿500万”的想法。在这个案件中，从民事诉讼的角度来思考，其中一个问题就是证据责任的分配问题。由于双方之间纠缠的问题之一是，这个工程样品CPU究竟是谁提供的？黄静一方，包括周成宇的说法是CPU是由华硕的工程师安装上去的，由此就是欺诈消费者；华硕一方的说法是，他们把CPU更换了，用一个工程样品装上去之后来敲诈华硕。所以问题的关键是这个假的CPU究竟是黄静还是华硕装上去的？我觉得要把这个问题查清楚，还是有一定的难度。
何家弘：那咱们听听建成教授的感想。
汪建成：我觉得从刑事的角度来讲谈证明责任还不到那个阶段。为什么？因为证明责任首先要谈证明，证明给谁看？因为这个案件还没有到法院，检察院已经不起诉结案了。只有要履行证明给法官看的时候，证明责任才起作用。大家一定要明白证明责任是一个末位规则，只有到穷途末路的时候，才会有证明责任的问题。我觉得这个案件从刑事的角度讲，还没有到证明责任的问题，因为它根本没有到法庭的阶段。
何家弘：我们已经开始展现我们之间观点的差异，不过这些方面在后面可能还会展开。这个案件的关键点之一，究竟这个CPU是哪方更换的？电脑出了故障了，拿回去返修，修完之后还有故障，然后提出索赔，这些事实好像没有争议，关键是CPU是谁更换的。刚才卫平
教授已经提到了，黄静一方说是华硕更换的，而且他们一方也说有一定的证据，相关媒体报道了，包括工程师的维修记录。但是华硕一方我印象当中提出了两点说法，一种说他们通过检测CPU，发现不是他们公司的，是有人调包了，另一种说法是黄静在维修过程中说，我们自己有CPU，你们帮我们替换一下就行。就这个事实来讲，因为双方都有一些证据来证明，但是究竟是谁调换的，还处于一个不清楚的状态。这也是我们司法实践中无论是哪个环节，包括侦查环节或者审查批捕环节都面临的。如果是黄静一方面故意掉包或者是自备的CPU，让华硕的工程师调换然后索赔，就可能存在敲诈勒索的主观故意的重要证据。当然可能有人提出来：华硕工程师会不会那么傻，你拿来一个工程样品处理器我给你换上？但是至少在事实上来讲，它处于一个不清楚状态，那么无论是刑事案件还是民事诉讼案件，恐怕都有一个由谁来证明的问题，证明责任怎么分配问题。当然，在我们探讨证明责任如何分配的问题之前，首先要明确一个概念：什么是证明责任的问题？刚才建成教授已经提到了什么是证明，有了证明才会有证明责任。他认为证明责任是一种末位的措施或者是手段。关于证明责任，首先我想听听大家的意见，现在大家常用的一个是证明责任，一个是举证责任，这两个怎们看？我们先听听权威，建林教授，你先讲讲。
卞建林：正听得入神，这就需要回答问题了。本来我就是来听，因为三言，如果加上我就变成四言了。证明责任基本上还是有共识的，但是最近几年也有一些变化。因为在我国传统证据法学、诉讼法学书中，证明责任和举证责任是打通的，基本上是同义词，是指谁去搜集证据、谁去提供证据、谁去认定案件事实。后来由于我们的审判方式进行改革，要把举证责任落到当事人身上，那就是变成了狭义的举证责任，就是谁负有这样的承担的责任或者义务去收集、提供证据，当然跟在后面就是证明主体、对象、证明发生的场域或者时空范围。我们刑事诉讼里面现在应该说是两个概念并存。但是两个概念稍有区别，就是落到当事人身上，作为一种诉讼行为的话，主要是当事人之间谁负责搜集证据、提供证据来证明当事人的主张；但是作为国家专门机关，可能有一个依照职权搜集查明证据的问题，传统里面也把它作为证明责任的问题。
何家弘：我觉得这首先是一个语言使用的习惯，究竟是证明责任还是举证责任。刑事诉讼里面大家觉得这两个词能够通用，民事诉讼里面好像不是这样的，学者主张应该进行区分，卫平教授你谈谈。
张卫平：民事诉讼在这个方面应该是比刑事诉讼要先进一些。（笑）不要生气啊！在民事诉讼中，实际上也存在举证责任和证明责任可以互换或者通用的情况，但是在学界是试图想把提出证据的责任——我们称之为主观责任或者行为责任——与证明责任所要表达的客观证明责任，也就是如果你不能证明所要承担的风险。那么客观证明责任，和我们刚才所说的行为举证责任是不把它分开的。那么单就行为，比如说我是一个法官，我要求建成，你既然提出来了CPU是你安装的，但你安装的是真的，你就必须要证明你安装的是真的CPU。
但是如果这个事实不清时，那么法官他也可以要求我来证明，就是他证明不了是真的，那么你能不能来证明是假的呢？那么对于是假的我可能也证明不了。在民事诉讼当中可能出现这种情况，这个时候谁来承担这个事实不能证明的败诉的后果，那么这个在民事诉讼当中就成为客观证据责任，也就把它界定为证据责任。刚才行为责任当中，就是法官要求由建成来证明是真的，与风险无关，这个就称为行为举证责任，或者举证责任，或者是主观证明责任。为了区分，把主观证明责任最好叫做举证责任，把客观证明责任叫做证明责任。
汪建成：其实这个问题，我想大家还是要问一下自己，人类为什么要发明证据责任的规范？为什么需要证明责任的规范？我们知道诉讼是一个特定的时间概念，对特定的问题要给出一个特定的答案。有诉必有裁，可是诉讼不是现场表演，也不是科学发现，他要恢复既往的事实，有的时候能够恢复，提供证据之后明明白白、清清楚楚，这时候法官好办，就这么断了。这个时候证明责任没有任何意义。所以我学卫平的理论学得比较好，我是主张证明责任当中的问题就是结果责任，就是说服责任。它这个时候就是法官看不清楚了，但是最后必须要给案件一个结论，这时候才依据证明责任来给结论。这个不管在刑事思路还是民事思路都是一样的。那我为什么说行为责任、举证责任本身并不是很重要呢？因为我们知道举证行为本身不仅仅是责任规范可以导致举证，权义规范同样可以导致举证。所以我们现在有很多人讲，刑事诉讼中被告人也有举证责任，辩护人也有举证责任，难道你主张一个事实不提供证据么？这个问题的误解在什么地方呢？我们问，他的举证是基于责任规范的举证还是基于权利规范的举证？如果是基于责任规范的举证，那就意味着他不能举证就是有罪，如果是基于权利规范的举证，那就意味着我有权利，这个权利是可以放弃的，我放弃了你也不能把我怎么样。所以实际上在生活中谁都会拼命去举证的，你说有一个人明明知道自己是无罪的，有一个证据证明是我是无罪的，但是藏着掖着就不给你，你判吧，你抓我吧，你起诉我吧，你判我死刑拉到刑场上刚枪要扣的时候，对不起，我还有个证据证明我无罪。
所以你将举证行为从行为的角度来讲，讲证明责任是毫无意义的。所以这就是我特别强调的证明责任是证明给法官看，这个时候证明责任才有意义。你在侦查起诉阶段，检察官自己证明给自己看么？那一定是当他觉得他能够充分的服他，这个案子到最后证明责任也不会让我败诉，这时候他很有信心才会走上法庭。所以在审判之前谈证明责任毫无疑义。 何家弘：你有异议么？
张卫平：建成教授说的权利规范和责任规范，我觉得这个理论很先进，比民事诉讼理论更先进一些。
何家弘：但是不是也体现出民事诉讼和刑事诉讼之间的区别。你在刑事诉讼中确实被告人很多事需要举证的，因为他自己拿不出证据证明自己无罪，但是这是一种权利而不是责任。那么恰恰是在这点上，体现出我们探讨证明责任概念时另外一个问题。刚才卫平教授讲，民事诉讼中证明责任概念可以分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任也可以叫做
行为责任。建成教授刚才又提到一个说服责任，我也注意到建林教授的著作里面也谈到证明责任当中还包括行为责任。尽管建成教授讲到行为责任毫无疑义，但是还是要谈到行为。那么行为责任还有说服责任，包括还有一个后果责任。我就思考一个问题，这三种责任能否可以分割开来？民事诉讼我想很多学者都在探讨，就是主观证明责任和客观证明责任能否分割开来，是不是说当事人就承担主观证明责任或者行为责任，而不承担客观的证明责任，或者叫说服责任或者后果责任？这个可否分开，卫平教授?
张卫平：我首先需要澄清一下，在民事诉讼领域中，因为有一个民事诉讼法第64条第1款，就是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。那么很多人把这个概括为谁主张谁举证，当然法官和律师也都认为这是一个举证责任分配的原则。这首先要说明的是，其实不是。接下来我就要回答家弘提出的问题，能不能分开？至少我认为是可以分开的，也就是说如果当事人双方，家弘这方对某个事实可能只有行为意义上的举证责任，而我也可能极有举证责任，又有证据责任（客观证据责任或者说服责任）。如果是我没有能够使我应当证明的事实处于一种真相大白的情况，这个事实处于真伪不明的情况下，我需要承担不能证明的不利后果，而你不用承担。但是如果你用反驳证据的事实，或者法官邀请你来证明的事实，你可能没有证明的话，你的主张有可能不成立。但是主张不成立，这是刑事诉讼和民事诉讼最大的区别。因为我们现在用的理论是法律要件证明说，也就是说客观证明责任只和法律要件事实有关，这个法律要件事实如果你没有能够证明，肯定是要败诉；但是举证责任或者行为意义上的举证责任不一定，就是说你的主张不成立不一定败诉。两者之间处于一个很微妙的情况。
何家弘：这个问题我还想听听建林教授意见。
卞建林：先反思一下我们刑诉可能存在的差距。因为卫平教授他们先进，某种意义上可能使先进，但是我们也在思考这个问题，就是刑诉为什么比他们落后。我亲身体验可能我们有两个特殊性，一个是我们复杂，他们简单，所以他们把简单的事情复杂化。但是我们确实本身比较复杂。为什么呢？因为大家本身学习刑诉和民诉知道，代表国家来进行诉讼的，在民诉当中只有法院，在刑诉当中还有公检；在诉讼程序上，在民事诉讼当中，起诉之后就是审判，在刑事诉讼中，审判之前还有侦查和起诉，所以这个就决定了我们的证明责任的理论要比他们复杂。第二个不同，是我们头脑比他们简单。包括我们79年刑事诉讼法制定的时候，为什么我们刑诉法不去研究结果责任，也就是当证明完成之后，事实还处于不清，证明不明的状态下，那么用建成教授的理论，是拿证明责任的分配理论来解决的。但是我们刑事诉讼当中不是没有这样的理论，法律不允许有这样的事情发生，所以大家可以看到我们刑事诉讼法中，包括民事诉讼法过去也是一样，我们所有的法律处决都是建立在事实清楚、证据确足充分的基础上。达不到这一条，你就继续查，什么时候查清了，什么时候判。所以我们九六年修改刑诉法的时候立法才有所变化，证明责任才开始火热起来。