发布时间 : 星期一 文章政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约方法更新完毕开始阅读8b4bc37201f69e314332944a
上的违法性”，载《整体刑法学杂志》第55期。Die materielle Rechtswidrigkeit, ZStrW 55 (1936), S.9.)
他支持纳粹集中营(Konzentrationslager)的所谓保护监禁(Schutzhaft )制度，他说：“过去数十年，在刑法中所过度强调的特别预防主义教育思想已经退潮，就算它并未完全消失。??今天的刑罚目的本身就包括两项任务：重建个人对于民族共同体的责任和从共同体中排除对民族和种族有害的成分??在新的民族总体国家中，应报刑罚和保安处分构成一种合命题。”(注：刑事政策，1934年，前言，还请参见第203页。Kriminalpolitik, 1934, Vorwort, auch S. 203.)
众多的刑法理论界精英在政治上的堕落导致刑法和刑法学的堕落。他们发表了许多有关现行法律的法学文章，举办了讲座并提出了修改意见，对保障人权、个人权利免受国家权力的侵害、限制国家权力及国家惩罚权限进行不遗余力的攻击。1934年1月弗里德里希·沙夫施泰因在教授就职演说中说：“几乎所有的迄今为止我们的法律原则、概念和特点是带着启蒙主义的印记，因此它们需要在一种新的思想和经验的基础上进行重塑。”纳粹政权的目的，就是要建立一个“纳粹法律体系”。倚靠刑法界御用文人的支持，他们终于建立了一个为纳粹政权服务的刑法和刑法理论体系。其主要特点如下：
(1)纳粹刑法主张， 刑法的制定不是为“保护个人免受政府侵害的权利??而是保护政府不受个人分割”。亨克尔(Henkel)强调：“刑法秩序变成??民族和国家利益的大宪章。一种致力于实现民族法的??刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，而是有自己固有的基本要求：不是为形式的安定性而遵循罪刑法定主义，而是确保基于民族整体的法确信所应处罚的行为一定受到处罚;广泛注意活生生的不成文法;不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。”(注：新国家的刑事法官与法律，1934年，第48页。Strafrichter und Gesetzim neuen Staat, 1934, S.48.) 刑法
9
“更为关注的不是法律规定的明确性，而是实质的公正”。因此，他们公然抛弃罪刑法定主义，1935年6月，把刑法典第2条修改为：“本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康的人民的感受应受刑罚的行为者应受刑法制裁。”正如弗莱斯勒(Roland Freisler)所说，该法的修改， 使“法官可以给任何违法者实施处罚——即使其行为在法律中并无规定——而不需原先那样费劲地将法律作扩大解释来达到目的”。帝国司法部长居特纳说，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法??因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据”。所谓“本质违法”，根据刑法教授威廉·饶厄的解释，是指：“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时，该行为即是违法。”埃德蒙特·梅茨格说得更为简明扼要：“本质违法行为即与德国纳粹世界观不符的行为”。
与此相适应，他们在刑法理论上抛弃了构成要件理论。亨克尔(Henkel)说：“刑事法律不是一种绝对封闭的、彷佛以不能透视的法定构成要件的围墙筑成的秩序，而是一种由透明的??包括不成文的道德规范、宗教规范、风俗规范等在内的——整体生活法则，亦即其法律概念是取决于活生生的价值内容。质言之，刑法具更自由的构成要件结构(freiere Tatbestandsbildung)”(注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第52页。)。“纳粹主义国家的刑法不得让那些想借法律的(构成要件)界限规定图利的人有所期待，因为他们游移在道德所不容，但未为刑法所涵盖的狭窄暖昧地带。”(注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第68页。)
刑法学界甚至还进行过废除整个刑法典的讨论：“人们认识到，个体的法律规范无法覆盖所有可能的情形，因此，抛弃对具体犯罪的定义、向法官提供几条指导原则供其根据犯罪行为的性质去具体运用会更好。”刑法教授海因里希·亨克尔明确表示，应以“未经明文允许的即为禁止”来取代“未经明文禁止即为允许”。
10
(2)纳粹刑法提出规范的行为人概念(normativer Taeterbegriff)， 即以行为人该当性(Taeterschaftsmssigkeit )来取代行为构成要件该当性(Tatbestandmaesisigkeit)。1932年，埃里克·沃尔夫(Erik Wolf)将行为人定义为：“怀有堕落情操的法共同体个别成员”，1935年，更直截了当地定义为“民族的敌人”。他说：“行为人类型??是一种情操类型??其意义非心理学的或个人主义道德观的，而是基于健全的民族观。因此，行为人类型是完全反个人主义的??行为人类型始终是一种民族共同体的成员类型。就法官而言，确认这种类型的属性取决于一种社会的价值判断。换言之，不是就个人类型的情操判断，而是身为民族代表的法官从犯罪人身上看出民族敌人类型??。”(注：“将来的刑罚制度与量刑原则”，载《整体刑法学杂志》第54期(1935年)，第550页及以下几页。Das künftige Strafensystem und die Zumessungsgrunds
tze, ZStW54 (1935), S. 550f.) 威尔采尔(Welzel)进一步指出：“事实上，就民族有害分子的‘行为人类型’而言，乃关于不成文的??主观行为人要素。基于蕴含着摧毁血乳交融民族因子的情操的犯罪行为，应该竭尽所能用最严厉的刑罚来对付。”(注：“个性与责任”，载《整体刑法学杂志》第60期(1941年)，第461页。Personlichkeit und Schuld, ZStrW 60 (1941), S. 461 Anm. 6la.) 西格特(Siegert)甚至公然鼓吹杀害“无生存价值者”(Lebensunwerter)，他说：“一个因为思想无价值而违法者，对于公众是毫无价值的，国家有权将他排除。或许那是最人道的，以公众的金钱将他隔离照顾直到死亡为止。但是，照顾在种族上对民族有价值的部分之所需更重要??与其让民族幼苗得不到照顾，不如以杀害无生存价值者而将之排除到民族共同体之外，否则民族的生存命运将更悲惨。”(注：“刑罚目的对责任和刑度的影响”，载《整体刑法学杂志》第54期(1934年)，第425页。Der Einfluss der Strafzwecke auf Schuld und Strafmass, ZStrW 54 (1934), S. 425.) 他们归纳出了“罪犯类型特征”，用于修改法律。这些带有“简单、众所周知”特征的
11
“类型”的作用越来越突出，在《反危险惯犯法》、《少年犯条例》、《反暴力犯罪和‘反社会寄生虫’法》、《社会蠹虫条例》、《谋杀法》，等等都有充分的表现。例如，《社会蠹虫条例》第4条规定某些特定“侵犯生命、肢体或财产罪”的罪犯应视为“社会蠹虫”，构成“反社会犯罪”。该条例规定的几项犯罪可判死刑。审判的目的与其说是确定被告是否违反了法律，毋宁说是确定“违法者是否还属于社会之一员”，刑事审判成为“评价人性、区分善恶归属”的场所。埃德蒙特·梅茨格提出“生命行为罪责”理论，企图将“罪犯类型法”塞进传统的归罪原则。他认为“反社会的游离分子是社会的累赘，他们之所以应受罚并非仅仅因其单个的行为，而更多的是因其反社会的??存在”，他们并非因其反社会而受罚，而是因其“有罪的生命”。
刑法理论代表人物达姆和沙夫施泰因(Dahm und Schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段”;“因此，对某些犯罪，尤其是对重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。如果为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务。”(注：自由得或者专制度刑法，1933年，第40—44页。Liberales oder autoritaeres Strafrecht, 1933, S. 40—44.)
(3)纳粹刑法以“荣誉”、 “忠诚”和“义务”之类模糊的封建道德价值来划分“犯罪行为”。纳粹法律局制定的指导原则是：“纳粹刑法必须建立在忠于人民的基础之上。忠诚是人民的最高义务，因此也是纳粹思想和德国思想的一次道德义务。德国思想中的道德义务之间，义务感与公正感之间有着和谐统一，??根据这些原则，违反了忠诚义务必然导致荣誉的丧失。纳粹政府的职责所在就是对因其不忠诚而脱离社会者进行制裁。”沙夫施泰因(Schaffstein )说：“纳粹主义刑法体系的新结构是基于犯罪乃义务违反的见解”(注：“犯罪是对法益的破坏? ”载《德国刑法》1935年，第105页。Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung? DStR 1935, S. 105.)。“在纳粹主义国家中，一切犯罪的本质都是对民族共同体所负义务的违反，应依行为所违反义务的不同
12