发布时间 : 星期五 文章劳动争议案件常见风险点及防范对策整理更新完毕开始阅读8f96767a59fafab069dc5022aaea998fcc2240cd
违反用人单位规章制度的情况下解除劳动合同属于违法解除。【参见：（2015）浙杭民终字第3531号】
3、用人单位《员工手册》虽然载明了员工无故连续旷职可立即开除，但用人单位提供的证据并不足以证明劳动者存在旷工的情况。用人单位与劳动者解除劳动合同属于违法解除。
对策：用人单位的规章制度生效须经民主程序制定并且向劳动者进行公示，民主程序的规范操作，简要来讲，规章制度必须经过全体职工或者职工代表讨论，提出意见，协商确定内容，最后编制成规章制度文本。公示的方式，我们建议将规章制度编制成《员工手册》，让员工进行阅读、确认、签收，有条件的单位同时在OA系统上、公告栏进行公示。
实践中争议较大的是，劳动者的行为如何才算“严重”违反规章制度，目前尚无统一规定，我们建议在规章制度中将“严重”违反规章制度的情形加以明确。实践中另一个难点是单位往往对于劳动者的违规行为没有充分的证据加以证明。这就要求单位的行政部门、人力资源部门注意提高工作的规范性，对可能产生的违规行为加以防范，固定相关证据。
二、不能胜任工作数据分析结果表明，因劳动者“不能胜任工作”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到73%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为50200元。因此，用人单位以劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同的风险非常大。用人单位败诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、用人单位未能提供有效证据证明劳动者存在不能胜任工作的情况，故用人单位解除劳动合同的行为构成违法解除。【参见：（2016）01民终815号】
2、劳动者不能胜任本职工作，根据法律规定用人单位也应对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，在提前三十日通知劳动者或额外支付一个月工资的情况下才可以解除劳动合同，而用人单位未履行上述义务。因此，用人单位与劳动者解除劳动合同的行为构成违法解除。【参见：（2015）浙杭民终字第3955号】
对策：由于司法实践及法律规定，用人单位对劳动者“不胜任工作”承担举证责任，也就是说，单位须要对劳动者“不胜任工作”这一事实用证据加以证明。因此，加大了用人单位解除劳动合同的难度。我们建议用人单位需要做好“绩效考核”工作，通过“绩效考核”的办法来考核、衡量劳动者是否胜任工作。实践中，应特别注意，即使劳动者首次被证明“不胜任工作”，仍需对该劳动者进行培训或调岗，培训或调岗后仍然被证明“不胜任工作”，用人单位才可解除劳动合同，并且需要支付经济补偿金。
三、客观情况发生重大变化数据分析结果表明，因“客观情况发生重大变化”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率为25%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为24500元。用人单位胜败主要原因分析及相应风险防范对策：
1、胜诉原因：由于营运模式改革，用人单位决定解散某部门，导致岗位消失。用人单位将解散决定告知劳动者并安排新的岗位，但劳动者拒绝接受用人单位的安排。用人单位已支付了一个月的工资和经济补偿金后解除了劳动合同。法院认为上述情形可认定双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同符合法律规定和双方约定，并无不当，用人单位无须支付赔偿金。【参见：（2016）浙01民终1515号】
2、败诉原因：若用人单位经营亏损歇业的，现行劳动法律法规，并未赋予用人单位该事由的劳动关系解除权。【参见：（2016）浙01民终1830号】
对策：“客观情况发生重大变化”这一争议焦点是实践中的难点，很多用人单位不当运用该理由解除劳动合同。首先，单位对于“客观情况发生重大变化”承担举证责任。其次，什么样的情况才能认定为“客观情况”、“重大变化”？结合案例，我们认为，用人单位如果遇到重大自然灾害、搬迁、改制、经营策略调整等情况，客观上致使劳动合同无法继续履行，才能认定为“客观情况发生重大变化”。
如果客观情况未发生重大变化，则不能随意解除。例如，用人单位虽然进行了经营策略的调整，但是客观上用人单位仍可安排劳动者工作岗位继续履行劳动合同的，则不能运用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同。因此，客观情况的变化导致劳动合同能否继续履行，是判断“客观情况发生重大变化”是否成立的要点。
四、变更劳动合同（调岗、调薪等）数据分析结果表明，因“变更劳动合同”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到46%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为69100元。用人单位败诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、用人单位未与劳动者进行协商，免除劳动者职位，属于擅自变更劳动合同的内容，调整劳动者工作范围，解除劳动者的劳动合同，应属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。【参见：（2016）浙01民终1510号】
2、用人单位调整劳动者工作岗位，一般应当经过劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利的，劳动者有服从安排的义务。若岗位变动并非生产经营所必需，同时给劳动者生活造成严重不便，显然已经构成对劳动合同主要内容的改变以及造成劳动条件的严重不利，用人单位未能征得劳动者同意或者消除不利劳动条件的情况下，用人单位不能对劳动者的工作地点进行调整。【参见：（2016）浙01民终1563号】
对策：变更劳动合同的表现形式有很多，如调岗、调薪、变更工作地点等，如何妥善变更劳动合同是劳动用工的难点所在。我国法律列举了六种可以变更劳动合同的情形：1、协商一致；2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作；3、劳动者不能胜任工作的，用人单位可以调整其工作岗位；4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可变更劳动合同内容；5、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可变更劳动合同；6、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位。
但实践中情况远比这些规定更加复杂，我们认为重点应理解“变更劳动合同确属用人单位生产经营所必需”。
另外根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。也就是说，口头变更劳动合同，实际履行超过一个月，视为劳动者同意变更。用人单位可以将该司法解释运用到实践中。
第三节 支付劳动报酬争议