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公司章程讲义
第一个问题，我想简单讲一讲为什么要制订《公司章程》，在新的合同文本修订中我们将《公司章程》作为一个重要的规制纳入进来，主要有以下几个方面的考虑：
一是平台公司设立的需要。公司到目前为止，已经成立了若干个平台公司，每个公司设立都需要制订自己的章程，而从目前的情况来看，各个公司的章程虽不能说是有太大差异，但也算是各有特点。从我们法律部近年来审查的各平台公司上报的章程来看，的确存在不少问题，虽然大家都花费了大量的精力，但由于各自角度不同，或者考虑得不够全面，使得章程在一些方面不够规范，存在一些不利于公司或者说是让公司存在隐性风险的方面。从公司的发展来看，公司的商业化发展，必将大大促进公司的多元化经营与发展，一些新的公司也将会陆续成立，也将面临着公司章程制订的问题。
二是出于章程自身对于公司日益彰显的重要性的考虑。公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的“宪章”，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。尤其是2006年1月1日起实施新《公司法》以来，一改原《公司法》对公司的过度管制，赋予了公司诸多的自主权，许多事项允许通过章程来实施自治。因此，设计一份适用性强的公司章程，对于完善公司治理结构，提高公司自治能力和解决纠纷的效率，降低公司自身解决问题的成本，都有重要的现实意义。
因此，为了更好地规范这些新设公司的经营行为，提高公司设立效率，我们制订了我们认为还是比较全面、比较完善的公司章程，应该来说，会使大家在今后的公司章程制订过程中有一个比较和参照。
第二个问题，涉及公司章程中的重要条款制订的初衷和把握，以及实践中可能会遇到的问题等等，与大家交流和探讨一下。本次公司章程的制定，从形式上看，主要根据公司章程的特点，从两个方面来把握，一是公司章程的法定性，二是公司章程的自治性。
从公司章程的法定性特征考虑，也就是说，公司章程的制定要严格依据公司法，即公司章程的制定、内容、效力和修改由《公司法》明确规定，包括制定的法定性、内容的法定性、效力的法定性和修订程序的法定性。因此，公司章程必须按照公司法的规定制定，必须包括法定的记载事项，否则将导致章程的无效。对此，我们在起草章程示范文本的时候，严格按照公司法的要求，将公司法规定必须体现的内容、格式、体例等都做了明确表述，供大家在制定公司章程时符合其法定要求做参照，同时也便于一些上报的章程在审查时更好地把握体例和逻辑关系。如果说到条款的更改问题，那么这些既定的没有标注为可以根据实际情况约定的条款，就是大家在制定章程时要依据范本不能随意更改的内容。这些相对固定的规范性要求，是要求公司在制订公司章程时必须要有的、或者是必须要遵守的不能更改、简化的。比如：制定或修改公司章程的权利属于股东会，制定或修改公司章程须以特别决议为之，公司章程的修改遵循的程序，公司章程修改后，公司应向工商行政管理机关申请变更登记等等规定。我在这里就不做详细阐述了，因为这些规定没有发挥的余地，是依法必须遵守的，大家回去认真阅读章程范本就可以了。
从公司章程的自治性特征考虑，每个公司在制定自己的章程的同时都可以在《公司法》允许的范围内，针对本公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点来确定公司组织及活动的具体规则。公司章程的自治性特征，强调了公司章程的对内效力，体现了公司经营自由的精神。对此，我们根据公司法对章程可以自主约定的内容特别做出了提示，表现为一些相对灵活的条款，主要是一些根据具体情况可以灵活调整和掌握的内容，而这些往往又是体现公司利益，体现大家聪明才智的地方。这些条款，我们以注释的方式进行了提示性要求。今天我主要针对这些提示性的约定与大家共同探讨一下。
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在探讨这些内容之前，我有必要将公司法对于股东在章程中可以自主约定的一些事项的条款做一个简要的介绍：
《公司法》第13条规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。取消了法定代表人的法定性，公司法定代表人变更，应当办理变更
登记。显然，法定代表人的职权被削弱，法定代表人的变更登记也只能是一种“宣示性”备案制度，法定代表人的职权来自章程，也就是来自公司股东的自治。 （可举例：实践中对于法定代表人不办理交接致使公司无法办理变更登记、经营无法开展或产生第三人追溯效力的问题，可以按以下做法：由现任法定代表人办理变更登记即可。根据工商管理部门有关规定，在法定代表人变更的情况下，公司变更登记不需要前任法定代表人签字认可，且不需要加盖企业印章，只要公司在必要经营规模范围内，做出印章作废、营业执照作废的公告声明。这样工商登记变更事项的公示力，结合公告效力，就构成了完整意义上的工商登记变更，同时可以避免表见代理。）
16条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保的经营意思决定机构：董事会或者股东会； 35条规定是否按照出资比例分取红利和优先认缴出资； 40条规定股东会定期会议的召开时间； 42条规定召开股东会时应提前多少天通知全体股东； 43条规定有限责任公司股东是否按出资比例行使表决权； 44条规定公司法规定事项以外事项的股东会的议事方式和表决程序（修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式，股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过）； 45条规定了董事长、副董事长的产生办法； 46条规定董事的任期（但每届任期不得超过三年，连选可以连任）；47条规定公司法规定的十项职权以外的董事会的其他职权； 49条规定公司法规定事项以外的事项的董事会的议事方式和表决程序（董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。）； 50条规定公司经理的职权； 51条规定执行董事的职权； 52条规定监事会中股东代表和职工代表的具体比例（其中职工代表的比例不得低于三分之一）； 54条规定公司法规定的六项职权以外的监事会的其他职权； 56条规定公司法规定事项以外的事项的监事会的议事方式和表决程序（ 监事会决议应当经半数以上监事通过，监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。） 71条规定国有独资公司监事会成员的具体人数和其中职工代表的具体比例（国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一）； 72条规定有限责任公司股权转让的具体方式、程序和限制； 76条规定有限责任公司股权的继承问题（可以对继承或强制转让做出约定）； 170条规定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的程序、办法； 181条规定营业期限届满之外的公司的解散事由； 217条规定除公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员包括的具体人员。 这些规定我们在此次制定章程范本的时候，基本都予以了考虑，并在有关条款中做了说
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明和注释。
下面我就结合这些自治性的条款对本次制定的公司章程做些介绍和解释。这次制定的公司章程总共十七章，29页，涉及总则、公司名称住所、公司经营宗旨与经营范围、注册资本、股东的名称出资方式出资额出资时间、出资增减和股权变化、股东和股东会、董事会、总经理、监事会、公司的法定代表人、财务会计审计制度、利润分配及劳动制度、合并分立解散清算、通知、章程的修改以及附则等等。在座的各位多数对其比较熟悉，而且由于时间关系，我不可能面面俱到，按章按条进行分析，只能在上面介绍的基础上，选择一些在前期审查过程中和实际法律实务中容易被忽视或者容易发生问题的方面，以及实践中的有关案例来谈谈体会。
1、关于章程的生效、登记和备案。
从章程的性质来看，章程在理论上是公司最重要的自治规则，是
公司发起设立时投资者就公司的重要事务、公司的组织和活动做出的具体规范性的长期安排，这种安排就体现了很强的自治性。章程的这种性质决定章程的制定和修改不是公司行为，是股东的个人行为。有限责任公司章程的“制定”者是“股东”，虽然章程的内容具有对公司行为、董事会或监事行为的约束，但这些约束的直接受益人均是股东，是股东建立公司所追求的根本目标，这一目标就是商事主体得以延续的基础。正因如此，公司章程的修改或提交修正案在公司设立时或公司变更登记时仍然是由股东决策的（即由股东会决议通过），公司章程修正案或章程修订版只需要股东签字即可，不需要董事签字，也不需要加盖企业公章。 先看章程的生效问题：公司设立时章程是调整设立公司的投资者之间关系的协议，类似于设立协议，按照合同法原理，未明确规定登记时生效的，应从章程签字时成立并生效。但章程中对公司机构内容的调整应自公司成立时生效。对于公司设立后章程变更的生效时间，基于修改章程系股东会的职权，由于股东会的决议自作出后生效，那么对于章程修正案的生效应自决议做出时生效。
再看章程的登记备案问题：公司章程修改后，依据《公司登记管理条例》第27条第2款规定：公司变更登记事项涉及修改公司章程的，还应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。这些在我们制定的章程中都有所体现。比如第五章十一条和第十六章第一百五十四条的相关规定。
2、有关出资问题。
应该说上述问题并不是很复杂的问题，在公司章程的有关章节里面都依法做了约定，是很明确的，问题主要在于对因为出资而产生的不按期出资，抽逃出资以及由此可能产生的违约责任等没有严密的防范措施和约定。实践中出现问题的很多，分析原因，也可能是大家对章程的约定没有引起足够的重视，很多章程都是照搬照抄下来，只把公司名称、地址等修改一下了事，没有仔细斟酌出资额、出资比例、方式等的约定。这就给一些人以可乘之机，在出资问题上钻章程没有严格约定违约责任的空子。
这样的案例很多，我举一个我们审查过程中接触过的一个案例。甲乙丙三方共同出资设立有限责任公司，其中丙首次货币出资达到了注册资本的百分之三十，甲乙两方都因为一些原因没有按期出资，但是三方并没有在章程中约定违约责任。后来甲按期补足了出资，乙则提出退出，相当于乙实际并未出资，但是乙提出退出的同时表示要将其股权转让给其他股东，并因此收取一定额度的股权转让费用。从法律角度分析，乙的要求并没有法律依据，因为他并没有实际履行出资义务，股权从何而来呢？但是正是由于三方在章程中并没有对此做出明确约定，即乙的股东地位自公司成立之日起就已经取得，而且要求按照约定的出资比例行使股东权利，其股东权利并没有因为他的出资问题受到任何影响。这样就导致了实际出资方利益的损害。
根据公司法规定，公司设立时，全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二
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十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中投资公司可以在五年内缴足。全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十。 按照公司法的规定，工商管理部门对于首次出资额和货币出资符合公司法规定的新公司是允许注册的，但是对于股东之间的权利义务约定并没有任何限制，这些都可认定为出资人的意思自治行为。为了防止股东在出资问题上产生纠纷，因为缺乏约定而影响股东的权益，我们在章程范本制定的时候，特别指出了公司法关于出资的规定的同时，明确了不按时出资的违约责任。大家可以参阅章程范本第五章第十条中的有关表述。
股东应当按照出资协议和本章程约定，按时缴付其认缴的出资，否则，应按其他股东要求，立即补足出资，并向其他股东承担其未出资金额 %的违约金，超过 日未补足的，其他股东有权按照《公司法》有关规定，办理注册资本、出资期限变更登记。 这个问题虽然并不复杂，但却是影响股东权益的重大问题，希望大家在接触实务的时候谨慎操作和把握。
3、公司治理结构的完善问题。
公司章程是公司内部治理的基本原则，怎样依据这一原则使公司章程的制定与修改与公司治理有机结合，从而完善公司治理结构，体现股东权益，是我们订立章程的核心内容。
我国公司治理的模式由股东会、董事会和监事会构成，股东会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关，监事会是公司的监督机关。怎样在公司章程里对三会有关问题做出约定，是章程制定中的核心。这里需要把握的原则主要有以下三点：
首先应规定明确、详尽的股东会议事规则，使股东会的召集、表决、决议的制定、通过等系列问题有章可循。同时，将股东、股东会的权利义务制定得详尽、可操作。
其次应规范董事会运作。一是要明确董事会的权力范围，尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化；二是规范董事任免规则、建立规范的董事资格，候选人推荐、评审、股东会选举、罢免等规则；三是建立健全董事会议事规则，包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定；四是强调董事勤勉义务，要求董事不但要遵守法律、法规和章程，还要强调其忠实义务和勤勉义务，禁止董事越权、侵占公司财产、挪用公司资金；利用职务便利损害公司利益等等。
第三应充分发挥监事会的作用。不但要明确监事会、监事的权利、义务，还必须完善监事会构成及议事规则；更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障。
比如，章程第七章专门讲股东和股东会问题，第二十二条也在注释中指出，可在本条约定股东不按照实际出资比例享有权利，可做其他具体约定。这一自治性约定，则给了出资人考量自己权益的自由度，根据自身的实际情况与对方协商权利约定的方式。这样，即使是出资比例较小的股东，也可以有机会使自己的权益能够尽量实现最大化，即不完全以出资比例来作为权利行使的唯一依据，通过其他的筹码取得在股东会和董事会中的更高地位。这方面的案例也有很多，比如，小股东可以依据自己的壳资源或是特定的市场优势提出与大股东表决权相等同的要求，并将权利写进章程，奠定自己的公司经营管理中的地位。对于中小股东利益的保护，还体现在公司法第41条：董事会或执行董事不召集，由监事会或监事召集和主持；监事会或监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。（我们前面已经列举过）这一规定既保护了中小股东的利益，同时也根治了董事怠于履行义务的行为。小股东就可以利用此条规定，在必要时及时召开股东会议，维护自己的权利。如第七章中对于股东会普通决议和特别决议事项的约定，也体现了自治性的特点，这些都给了出资人争取己方利益的自由度。如第八章董事会中对于董事产生的约定的注释：根据公司
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