发布时间 : 星期五 文章我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势更新完毕开始阅读9571ba8783d049649b665867
体行政行为所依据的规范性文件。第二，举证责任的分担不同。民事诉讼实行“谁主张，谁举证”的原则；行政诉讼则由被告承担主要的举证责任。第三，证明的侧重点不同，民事诉讼证明的侧重点是当事人主张的合法性；行政诉讼证明的侧重点是被诉具体行政行为的合法性。第四，收集证据的时间不同。在民事诉讼中，收集证据的时间不受限制；而遵循行政程序关于“先取证，后裁决”的原则，被告收集证据应限制在行政程序中，在行政诉讼中，被告不得自行向原告和证人收集证据。
2．行政诉讼的举证责任。 尽管在行政诉讼法起草过程中，关于行政诉讼举证责任如何分担，存在平等负担说、原告应负举证责任说、行政机关负举证责任说等观点，但随着行政诉讼法的颁布实施，关于行政诉讼举证责任如何分担的观点己趋于一致。普遍认为，行政诉讼中对具体行政行为的合法性的举证责任应由被诉的行政机关承担，被诉行政机关不仅应提供做出具体行政行为的事实依据，而且应提供做出具体行政行为所依据的规范性文件。行政诉讼中的举证责任既是行为责任也是结果责任，被告不能举证证明其所作具体行政行为合法，则应当承担败诉的后果。被告在行政诉讼中承担主要的举证责任，并非指被告承担行政诉讼中一切事实的举证责任。有关程序上的事实如回避，或有关民事上的事实如附带民事诉讼等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则。
3．关于被告取证的限制性规定。《行政诉讼法》第3条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”关于这一规定，在理解上存在以下问题：
第一，行政诉讼被告的律师能否取证？产生这一问题的原因在于行政诉讼法除在第3条对收集证据作了规定以外，第30条还规定，代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查收集证据，由此产生代理被告进行诉讼的律师能否收集证据的问题。对此，有两种截然不同的意见。肯定说认为代理被告进行诉讼的律师可以自行向原告和证人收集证据，其理由主要是有关律师的法律、法规赋予了律师在诉讼中收集、调查证据的权利。否定说则反对这一观点，理由主要是两点：其一，从法理上说，不能将自己所没有的权利委托给他人。被告所不具有的权利，其代理人亦不应具有；其二，限制被告取证规定的立法依据是行政程序“先取证，后裁决”的原则，而允许被告的律师在诉讼中收集证据则违背了这一原则，从而违背行政诉讼立法的本意，使限制被告取证的规定形同虚设。
第二，被告不得自行收集证据，是否意味着可以在人民法院的准许下收集证据，或者收集一些次要证据？有学者将这一规定与行政诉讼法规定的撤销判决的情形之一是具体行政行为“主要证据不足的”相联系，认为具体行政行为主要证据不足的，人民法院应判决撤销，具体行政行为次要证据不足的则不应判决撤销，那么，对具体行政行为次要证据不足的应推定可以收集证据，在行政诉讼法的现有规定下，当然只能在法院的准许下收集证据。因此，被告可以在法院的准许下收集次要证据。还有学者提出，如果原告在诉讼中提出反证，而该反证未在行政程序中提出，则被告亦可以收集相应的证据。
（八）关于行政诉讼审理程序
审理程序包括的内容很多，但由于行政诉讼审理时适用民事诉讼法，因而近年来有关审理程序的一些热点问题，如审判方式改革的问题，在本文中将不涉及。有关行政诉讼审理程序中的问题主要有：
1.如何设置行政诉讼的审级？ 审级制度是有关一个行政案件可以经过几级法院审理而告终结的制度。如何设立行政诉讼的审级制度实际上是一个非常复杂的问题，涉及行政诉讼的诉前程序的设置、行政诉讼受案范围的大小以及行政诉讼究竟是事实审还是法律审等诸多有关民主与效率的矛盾问题。在讨论这一问题时，人们提出了以下三种方案：其一。一审终审制方案，即一个行政案件经过一级法院的审理即告终结。与此相适应，将行政复议作为提起行政诉讼的必经的诉前程序，而法院则主要对法律问题进行审查，一般不审查事实问题。这样有利于发挥行政机关和人民法院各自处理行政案件的优势，减轻法院负担，提高诉讼效率。其二，两审终审制方案，这一方案不要求将行政复议作为提起行政诉讼的必经的诉前程序，而是由当事入选择申请复议或提起诉讼，在行政诉讼中当事人可以经过人民法院的两次审理而获得最终的裁判。其三，一审加复核制方案，这一方最高人民法院于1986年10月在《关于审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》中确立的。一审加复核制方案企图界乎一审终审制与两审终审制之间，扬两者之长，避两者之短。但是这一方案中的复核与两审终审的第二审程序，特别是第二审程序的书面审理究竟有何本质区别，人们也很难说清。由于审级制度涉及行政诉讼中的诸多复杂问题，行政诉讼立法最终选择了两审终审制方案。两审终审制既与我国的审判制度相适应，又与行政诉讼受案范围有限原则相协调；既尊重了当事人对行政复议和行政诉讼的选
择权，又有利于发挥行政机关和人民法院各自处理行政案件的优势，因而是一种比较适合我国国情的方案。
2．行政诉讼中调解方式的应用。 在审理行政案件时能否适用调解，在制定行政诉讼法时是一个有争议的问题。绝大多数学者认为行政诉讼中不适用调解，其理由主要是，调解的本质意味着权利的放弃，必须以实体上具有处分权为前提。行政机关依法做出行政行为，既是其职权又是其职责，而作为职责是不能放弃的，因而对合法性审查案件，人民法院不能适用调解。也有学者认为对行政案件能否适用调解不能一概而论，某些案件可以适用调解。行政诉讼法明确规定合法性审查的案件不能适用调解，行政赔偿案件可以适用调解。但关于这一问题的争论并未因此而终结，而是向纵深发展，如考虑到行政机关居间裁决案件的民事性，有人重新提出了行政诉讼中的调解问题。
3．关于行政诉讼的审理依据。审理依据问题是行政诉讼中的一个特有的问题。它是指人民法院在审理行政案件时对具体行政行为是否合法、适当做出判断的实体法依据。行政诉讼的被告具有特殊性，被告在行使其行政管理职能时，不仅应依据国家的法律、法规做出行政行为，而且自身有一定的行政立法权，可以制定行政法规、规章，发布决定、命令，这些规范性文件对行政机关及其相对人具有普遍的约束力，但对人民法院是否有约束力，是否能成为人民法院审理案件的依据，则有不同意见。虽然对行政法规是否作为审理依据也有不同意见，但鉴于行政法规是国务院直接依据宪法、法律制定的，规范了政治、经济、文化、教育等各个领域的国家和社会管理事务，往往有比较严格的制定程序，一般认为行政法规可以作为人民法院审理行政案件的依据。争议的焦点在于行政规章能否作为审理行政案件的依据。行政规章的情况比较复杂，一方面，行政规章在行政机关的管理活动中起着重要的作用，行政规章是法律、法规的具体化，是实现和补充法律、法规的必要手段，行政机关实际上是依据大量的行政规章行使职权；另一方面，行政规章的情况又比较乱，如制定的程序不严格、规范，规章内容不一致或矛盾等等，将其作为人民法院审理行政案件的依据有可能侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。由于行政规章在以上两方面的特点都比较突出、明显，因而对规章是否作为审理依据的意见也截然对立。最后行政诉讼立法采取一个折衷的意见，将法律、行政法规、地方性法规定为人民法院审理行政案件的依据，而规定人民法院审理行政案件参照规章。应该说这一规定体现了立法的灵活性和技巧性，既肯定了规章在实际社会生活中的作用和地位，又避免了将有缺陷
的规章作为审理依据，从而可以保证人民法院审理案件的质量。
4．关于行政诉讼的审理对象。行政案件的审理对象是当事人之间争议的请求人民法院予以裁判的的具体行政行为的合法性问题和行政处罚的适当性问题。案件的审理对象即当事人之间争议的，请求人民法院予以裁判的实体法律关系，也就是诉讼理论上所称的诉讼标的。但诉讼标的是从诉的角度所分析的诉的一个要素，研究诉讼标的的目的是为了区别此诉与彼诉；审理对象则是从法院审判的角度所分析的一个实践问题，研究审理对象的目的是为了明确人民法院在诉讼中的地位、职权和工作的重点。开展对行政案件审理对象的研究，主要是为了明确三个问题：第一，行政案件的审理对象是行政机关的行为而不是相对人的行为；第二，行政案件的审理对象是行政机关的具体行政行为而不是行政机关的抽象行政行为；第三，行政案件的审理对象是具体行政行为的合法性问题，而不是具体行政行为的适当性问题（行政处罚除外）。对界定行政案件审理对象的后两个方面，自行政诉讼法颁布后，学术界已有大量论述；司法实务界亦有清楚的认识；而对于第一个方面，理论界则较少关注，实务界更是有一些模糊认识，导致实践中出现一些问题。近年来，关于这一问题的研究有所深入，主要是探讨人民法院审理行政案件时审查被诉行政机关的行为与审查原告行为的关系，实践中人民法院在审理行政案件时如何避免将原告行为作为审理对象的问题。
5.关于起诉不停止执行制。基于行政行为的权威性和行政管理的客观需要两方面的原因，《行政诉讼法》规定了诉讼期间不停止具体行政行为执行的制度。关于这一制度的含义和建立的必要性，在《行政诉讼法》颁布前后，学者们有诸多论述。但随着对这一制度在实践中运用情况的考察，有学者提出，依行政诉讼法的规定，起诉不停止执行是原则。但从实践中看，这一制度实际上已成为例外，即只限于行政机关自己具有执行手段的情况。在行政机关对某一具体行政行为无强制执行手段的情况下，当事人向法院提起诉讼，行政机关的具体行政行为实际上是停止执行的。更有学者从行政诉讼法保护公民、法人或者其他组织合法权益的立法目的出发，认为行政诉讼法的这一规定应修改为“诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或公共利益造成难以弥补的损失时除外。必要时，由人民法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。”[27]
（九）关于行政诉讼中的裁判