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宪法性居住权在我国的民法实现途径
一、现实——居住权制度在我国民事立法中的消解
(一)居住权制度概述
居住权，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利，其可上溯到古罗马法上的人役权制度。在古罗马法上为特定人利益而设立的使用他人之物的权利就是人役权，该权又被划分为用益权、使用权以及居住权三种。用益权是指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利，除了终极处分之外，几乎所有权权能全部都被用益权所吸收。物的所有人只享有“虚有所有权”。使用权是指需役人(特定的人)及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具有收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务则与用益权相似。在《法学阶梯》对居住权设立做了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。”
《法国民法典》第632-634条、《德国民法典》及德国的司法实践，是明确认可居住权(wohnung-srecht)的。在德国，居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且德国农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权(居住权)的情况也不少。日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》中说：“居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”。山田晟教授在《德国
法概论》中进一步说：“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。《瑞士民法典》第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。《意大利民法典》第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定：“居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”。
(二)居住权制度在我国民事(物权)立法中被取消及其原因
但这曾经在物权法草案中得到重点关注，被认为是中国物权立法过程中的重大“仁义”之举的“居住权”，最终并未落实为物权法的有关规定，主要原因有二：
1.居住权存在的社会环境在我国并不充分
尚在罗马法时代，与其他用益物权相比，居住权就属于“人役权”，是应对身份社会中社会弱势群体居住条件危机的法律措施：随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”由此产生了在特定弱势家庭成员生存始终为限的“居住权”。这样的制度精神在尚存明显妻子之身份依附与地位弱势特征的《法国民法典》及《德国民法典》的诞生时代仍得以继承，是故在先进大陆法系的各著名民法典中，都还可以找到其存在的依据。
但在当代中国毕竟已事过境迁。中国虽然有几千年的男尊女卑封建文化的影响，但在继受西方法律的过程中男女平等的观念却得以鲜明的体现在立法中。新中国成立以后，关于男女平等的理念贯彻得更加彻底。《继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。《婚姻法》又有关于“婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有”的规定，如果丈夫去世，首先应当从夫妻共有财产中，分出属于妻子的一半财产，剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。此外，《婚姻法》还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然必须解决父母的居住问题。可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障。如此一来，居住权诞生时代的身份社会环境在中国基本已不存在，制度本身遂失去依托而无法存活。
2.物权法草案中的居住权规定是“重复立法”
物权法草案所设想的居住权保护对象，要么已经取得了充分保护，要么缺乏专门保护的现实需要。这些保护对象包括，未成年人、老人、离婚后暂时欠缺居住条件者，以及家政服务员(即人们常说的“保姆”)。
对未成年人与老人，我国制定了《未成年人权益保障法》、《老年人权益保障法》等特别法加以保护，《民法通则》规定有监护制度，刑法中规定有遗弃与虐待等罪名。因此任何使未成年人、老年人脱离抚养与赡养，流离失所的行为，都是侵权行为、行政违法行为甚至刑事犯罪行为，这实际上已经构筑了严密的“居住权”保护网络。对离婚后暂时欠缺居住条件者，我国《婚姻法》第42条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干意见的解释(一)》第27条均明确的规定了离婚时弱势一方取得房屋居住权或者房屋所有权的权利。已无再次立法的必要性。至于创新性的保护对象—家政服务员之类—则因实际生活中要为该类人群设立终身居住权的情况少之又少，而缺乏专门立法的必要
性。雇主若真因出于对其深厚情益而欲给予居住利益，可以通过遗赠的方式将房屋所有权进行赠与，也可以附条件的遗嘱或者遗赠的方式为保姆保留虽非物权，但基于公序良俗，而得抵抗房屋所有权及其他物权的“居住权”。
总之在今日通说看来居住权是物权类型的一种，它以非商业、辅助性的方法满足自然人个人他主利用他人房屋的需要，但毕竟与我国物权本土格局区隔甚大[1]。虽然这种居住权的设定基本上是一种无偿的，带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。但在正常情况下需要通过房屋所有权人或有处分权的人，通过遗嘱、遗赠等法律行为的方式进行。故与计划体制下，社会保障观念中，通过自上而下的社会分配令人人得其居的保障体制，仍有巨大区别，仍旧属于微观法律关系中，“交换正义”的实现工具。这样，在已经存在其他法律或社会规范途径来保障其交换正义得以实现的情况下，物权法已无发挥空间[2]。
二、展望——宪法性居住权在我国的民法实现途径
但我们认为，仅仅停留在上述微观意义层面—居住权的存废争论层，对物权法实现改善“民生”的当代价值并非足够。居住权制度在中国物权法中的废黜，也并不意味着自罗马法以来其辅助弱小的制度精神不能体现为新的制度存在，而服务于中国当代社会的和谐发展。尤其在物权法宣誓了“公有制”的基本原则之后，超越性的发展罗马法以来的居住权，就成为当代中国物权法参与营造和谐社会的当仁不让的制度功能。反之，完全拒绝居住权制度而使中国物权法倒向的另一个极端，这同样值得商榷。
(一)居住权在我国的宏观定位—宪法性权利
与民法狭义居住权相对，人们还往往将居住权在基本权利的层次上加以理解：《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活