发布时间 : 星期二 文章法律行为、民事行为及商行为比较研究更新完毕开始阅读a51ad008f78a6529647d53e0
【内容提要】本文比较了德国《民法典》法律行为与德国《商法典》商行为规定的基本内容，梳理了德国关于法律行为与商行为的学说观点，试图找出法律行为与商行为之间背后的逻辑关系。同时，本文梳理了我国关于民事法律行为、民事行为、商行为的学说观点，对其进行分析，厘清三者之间的关系。笔者建议，对于我国法律行为、商行为的立法，可依据德国处理法律行为和商行为之间背后的逻辑关系，借鉴德国《民法典》和《商法典》对法律行为与商行为相互关系的立法技术，完善我国法律行为与商行为的相关立法。
【关键词】法律行为、民事行为、民事法律行为、商行为、逻辑关系
[Abstract] The text compares law action of civil law and business action of commercial law in Germany, and sum up opinions of law action and business action, try to find the logic of back them. At the same time, the text concludes the opinions of civil law action, action and business action in china. We think that we can refer to the experience of the legislation in Germany to perfect law action and business action in China.
[Key words]law action; action; civil law action; business action; logic
一、问题的提出
我国民商法学界，对于民商法之间的关系，理论上也有多种观点，概括起来主要有两类：一是民商合一论，一是民商分立论。
民商合一论一般认为商法不是一个独立的法律部门，商事法规只是民法的补充，在立法模式上应该坚持民商合一。如有学者认为：“民法和商事法规间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。其次商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债权制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。而且，民法与商法均有调整交易关系的内容，进入交易活动以后，很多情况下无法分清商事主体与民事主体、商事行为与民事行为，民商合一的优点恰在于能够解决这种矛盾和重复，使
交易规则统一化、国际化，有利于私法体系的内在协调。由于民商合一适应了市场经济的需要，因此近代和当代许多国家和地区开始实行民商合一，民商合一正成为当代法律发展的一种趋势。就我国情况看，把企业和公民分为商人和非商人，把商品经济活动分为商事行为和民事行为，也是行不通的，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，保证我国法律体系的和谐统一。”[1]再如有学者认为：“虽然民法和商法在价值取向上存在重大差异性,这是在进行民商立法时必须予以高度关注的问题之一。但这种价值取向的差异性并不足以构成民法和商法绝对分离的理由。无论是基于我国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取‘民商合一’的立法体例。”[2]
对于民商合一论，有学者提出的不同的观点：“首先，竭力推行民商合一的国家，或者是地域小，人口少、经济关系并不十分复杂、法律体系比较单一的国家，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威、瑞典等；或者是资本主义经济关系仍处于不发达状态，资本主义的市场经济矛盾表现得很不充分的国家，如20世纪二三十年代的中国、蒙古以及已实行社会主义计划经济的苏联。其次，即使在奉行民商合一的国家中，民法与商法也仅仅是一种形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典之中。这种简单的合并，在立法技术和法律适用上增添了许多难度。再次，民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法律理论上和法律体系上，它并不能消除商法作为一个独立的法律部门存在，未能否定商法在理论上的整体性，从而在一定程度上导致了商法理论与商事立法的冲突和矛盾。因此，无论实行民商分立，还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功能及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。”[3]
我国多数学者坚持民商分立论。但是，对于民商分立论，不同学者所持观点却有一定差别，归纳起来，主要有以下观点。
一是认为商法是一个独立于民法的部门法。持该观点的学者认为：“法从它的产生到它不断完善至今天，它都是以一种独立的姿态出现的，它从来不是民法的一部分，而是独立的一个部门法律。”[4]“商事法律关系作为一种新兴的、特殊的社会关系，必然有其自身的特点。如果继续用原始的规范加以调整，必然会阻碍其发展，是违背社会规律的。只有用特殊的规范加以调整才是科学的，即商法的独立存在是符合社会发展的。”[5]
二是认为商法是民法的特别法。但是商法作为民法的特别法，学者论述的角度有些不同。有的是站在民商合一的基础进行论述的，如有学者认为：“按照民商合一体制，商法是民法的特别法。商法作为民法的特别法，是由商法调整的社会关系的性质所决定的。商法作为民法的特别法，主要表现在两个方面：一是内容上：商法的各项制度是民法制度的具体化和扩大化；二是法律适用的效力上：商法优先于民法适用。”[6]有的是站在民商分立的基础上进行论述的，我国民商法学者多数是站在这一角度论述的。从这一角度一般认为，“无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。理论上，商法与民法的联系十分密切，区别也颇为明显。”[7]
三是商法与民法的关系本质上是私法的普遍性和特殊性。如有学者认为：“商法是私法的特别法，民法是私法的普通法。在认识民商法关系上，既要注意相互的共同点，又要注意到相互的区分，同时还要注意到民法日益商法化相互融合的趋势。”[8]还有学者认为：“在狭义的民法意义上，民法是私法的一般法，商法为私法的特别法；在广义的民法意义上，商法则是民法的特别法。所谓特别法，为立法者就特殊事项作出的特别规定。”[9]
民商关系的区分，直接影响到立法形式以及立法内容的确定。民商合一论者一般认为民商立法合二为一，在民法典之外无须再立商法典。民商分立论者则坚持在一个国家不仅需要民法典，同样也需要商法典。即使从形式上只有民法典，但是在实质上，民法典中也应该有商法编的规定。商法学界，现在比较务实的态度是制定《商事通则》。[10]就此，有学者还专门提出了制定《商法通则》的五大理由。[11]商法的体系与内容，无论是主观主义立法模式还是客观主义立法模式，抑或折衷主义立法模式，其基本内容主要是商主体法和商行为法。对于商行为法而言，从比较法角度研究，比较的不仅仅是外国《商法典》对于“商行为”规定的静态比较，还需要比较外国民商法对于法律行为、民事行为与商事行为在立法技术上的逻辑处理，我国需要借鉴的也不仅仅是对于外国《商法典》关于“商行为”具体规定的简单移植，需要的是依据外国民商法关于法律行为、民事行为与商事行为在立法上的逻辑关系再根据我国的实际情况进行重新塑造。只有这样，才遵循了比较法的基本原则，[12]才符合我国的实际情况，才能够创制出我国科学的民商法典。
本文选取以德国《民法典》和《商法典》为比较对象，将德国《民法典》中的法律行为
与《商法典》中的商行为进行比较，探求二者之间的逻辑关系。同时，梳理我国民事法律行为、民事行为和商行为的理论学说，考察我国民、商立法关于民、商行为的具体规定，依据德国民、商法典关于法律行为与商行为规定背后的逻辑关系，为完善我国法律行为与商行为在立法技术上的正当处理抛砖引玉，以冀共同完善相关理论。
二、德国民、商法中法律行为、商行为的比较
（一）德国法律行为、商行为介说及启示
1.法律行为学理介说
我国有学者对德国法律行为进行了详细的考证，并认为法律行为不是一个孤立的概念，相反，其语词用法若非置于整个语言家族当中，绝难得到充分理解。在法律行为概念周围的家族成员，举其要者，包括法律上的行为、意思表示、意思表达、（广狭二义之）适法行为，准法律行为、事实行为以及不法行为等等。有关法律上的行为之概念分类体系内容各不相同，甚至，绝大多数语词亦皆可随作者偏好而发生意义改变，惟有法律行为（以及意思表示）的语用逻辑极度稳定。自萨维尼立法律行为的基本含义以来，但凡出现这一概念，德国法学即几无例外地视之为根据行为人意旨而发生法律效果之行为，并由此彰示其服务于私法自治理念之功能。[13]
在德国，法律行为是私法自治的工具。法律行为是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。[14]法律行为中，意思表示是其本质要素。法律行为和意思表示之间的关系是意思表示是法律行为的工具。“意思表示应被了解为法律行为性的意思表示，意思表示与法律行为两个用语，原则上被同义地加以使用，不过，当意思表示在处理上处于主要地位，或当意思表示只是一个法律行为的构成要件要素之一时，则选取意思表示这个用语”。[15]对于意思表示，德国有学者认为：意思表示不仅是——法律可赋予一定法效果的——案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或彼种法效果。意思表示不只是表达特定的意见或意向，依其意义，其系一种适用的表示，亦即：一种以法效果被适用为目标的行