发布时间 : 星期一 文章法律行为、民事行为及商行为比较研究更新完毕开始阅读a51ad008f78a6529647d53e0
3.商行为立法内容须置于商法与民法相互间关系中考察。商行为法律规范主要包括三方面内容：（1）遵从于民事法律规范的内容；（2）对民事法律规范内容的补正；（3）独立的商行为法律规范内容。为避免立法规定的重复，须单独进行商行为立法规定的内容则只须规定后两方面的内容，即对民事法律规范内容的补正和独立的商行为法律规范内容。德国《商法典施行法》第2条也作出规定：“在商事活动中，《民法典》仅在《商法典》未作其他规定时方可适用。”
三、我国民商法中法律行为、民事行为及商事行为的比较
（一）我国法律行为、民事行为及商事行为的理论争点
我国民商法中，法律行为的相关概念主要有法律行为、民事行为、民事法律行为以及商行为。
1.法律行为
法律行为的认识主要有以下几种观点：
一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民法法律效果的行为。”[33]张俊浩教授指出：“民事法律行为是以意思表示为要素，而依该意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。”[34]民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。[35]
二是合法行为说。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法性行为。”根据《民法通则》的规定，有学者认为民事法律行为简称法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。[36]民事法律行为具有下列特征：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）应是合法的行为。《民法通则》
第57条规定：“民事法律行为从成立时起就具有法律效力。”即指当事人所为的民事法律行为受法律保护。在我国，违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。[37]
三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[38]此观点与我国台湾地区学者关于法律行为的认识基本相同。例如胡长清教授认为：“何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致。依余所信，法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也。”[39]王泽鉴教授也认为：“何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属于相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”[40]法律行为的基本特征为：（1）法律行为为法律事实；（2）法律行为为私人发生私法上效果之行为；（3）法律行为以意思表示为要素；（4）法律行为所生之效果为行为人之所欲。[41]
四是折衷说。王利民教授认为：法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。该定义的特点表现在：（1）该定义并没有突出法律行为是一种合法行为，当然，这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件，而只是要进一步地严格界定法律行为的合法性要件。合法性仅是法律行为的效力判断规则，而非其本质构成。（2）该定义强调意思表示在法律行为中的重要意义。意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示。法律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。（3）该定义明确了法律行为是民事主体旨在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效的民事行为当事人对此也有一定的预期，但其不能产生当事人预期的效果。民事法律行为并不是当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符合，那么就不能产生当事人预期的法律效果。[42]
五是民事法律后果说。该说认为法律行为是一切具有民事法律意义或能够引起一定民事法律后果的行为，或者说是“一切能够引起民事权利义务关系发生、变更和消灭的行为。”[43]
六是设权说。该说认为法律行为系设权行为包含两层意义的内容：其一、从目的而言，
法律行为欲为设权。即法律行为是当事人为了设立、变更、终止民事权利和义务而进行的一种有目的的社会行为。其二、从结果而论，法律行为能为设权。即法律行为不仅是当事人所欲，而且当事人想要取得法律上效果的行为能够得到法律的肯认，可以发生相应的设权性法律后果。[44]
七是法律控制说。该说认为法律行为是受法律控制与调整的社会行为；它是在法律规范和法律关系指引下所实施的合法行为;是为实现对统治阶级有利的法律秩序而做出的意志行为。其特征主要有四点：（1）法律行为是与政治行为、道德行为和经济行为并列的社会行为，属于社会行为的一种。（2法律行为是受法律控制与调整的社会行为。评价某种行为是否构成法律行为，有两个方面皓标准：第一，必须对法律存在的价值之一一一法律秩序有积极意义，这一标准是法理学对法律行为的基本要求。第二，法律行为是指有法律效力意义的行为，这是部门法学对法律行为的要求。（3）法律行为是法律秩序的构成要素之一。（4）法律行为是实现统治阶级利益的意志行为。[45]
2.民事行为
关于民事行为的观点主要有以下几种：[46]
第一种观点认为：民事行为是指“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为。”这一行为按照效果又可分为有效的民事行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力不确定的民事行为。这里完全不需要使用“有效的法律行为”或“法律行为”之用语，而传统民法中的法律行为规则实际上应适用于全部民事行为。[47]民事行为是在与事实行为相对立的意义上使用的。事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别在于：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定的构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。[48]
第二种观点认为：“民事行为是指公民或法人设立、变更或消灭民事法律关系，引起民事法律后果的行为，既包括合法的、有效的行为即民事法律行为,也包括无效的和可撤销的行为”。[49]“民事行为则是指民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的以意思表示为要素的行为。民事行为是与事实行为相对应的，是民事法律行为的上位概念，而民事法律行为为民事行为的下位概念，是民事行为的一种。”[50]另有学者也认为：从《民法通则》的相关规定来看，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。[51]
第三种观点认为：“凡不符合或不完全符合民事法律行为的合法有效条件，而又能产生一定的法律后果，形成一定的民事权义的行为，即是民事行为。”[52]
第四种观点认为：民事行为分为广义的民事行为和狭义的民事行为。广义的民事行为，是指由民事法律调整的发生、变更、消灭民事权利、义务的当事人行为。其外延不仅包括狭义的民事行为，还包括婚姻家庭行为、商行为、国际私法行为、民事诉讼行为及一切由特殊民事法规所调整的各种民事性行为。广义的民事行为实际上等于私法行为。狭义的民事行为只指由民法及其附属法调整的发生、变更、消灭民事权利、义务的当事人行为。民事行为泛指能引起民事法律后果的当事人行为，论其数量不可计数。但所有的具体民事行为都能概括于法律行为、准法律行为、事实行为、容许行为、一般侵权行为、特殊侵权行为、失权行为、违反债务行为等高度抽象的种类概念之中。[53]
第五种观点认为：“民事行为是一个大概念，它是明确行为的民事性质，用以区别行政法上的行政行为和刑法上的犯罪行为，所以民事行为是相对于行政行为、犯罪行为而言，是与行政行为、犯罪行为相并列的。在民事行为中包括两部分，即(一)《通则》中的第54条规定的内容；(二)《通则》中第58~60条规定的内容。”[54]
第六种观点认为：民事行为是民事主体为实现民事交往中发生的有关人身和财产利益的平衡需求而实施的行为。它首先是一种客观存在,是一种不以人的意志为转移的事实和现象,它相伴于人类产生、发展、消灭的始终。[55]