发布时间 : 星期五 文章关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释及各方解读更新完毕开始阅读aea83aa7b1717fd5360cba1aa8114431b90d8e0c
对于可以折算为货币的物质利益，理论界和实践界已达成一致意见，应当界定为财物的范畴。但是，需要支付货币的其他利益，是否纳入财物的范畴，理论界和实践界分歧较大。早在刑法修正案（七）出台之前，华东政法大学的薛进展教授和杨兴培教授在媒体上公开论战，分别赞同和反对将“性贿赂”作为犯罪纳入刑法。根据《解释》，笔者的意见是，对于支付嫖资、雇佣“三陪”等可以折算为货币的“性贿赂”，作为贿赂已明确，必将在司法实践中适用。
（2）关于主观故意和“为他人谋取利益”
《解释》第16条对采纳了《经济犯罪会议纪要》关于贪污罪“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定”的认定，进一步将贪污受贿的“故意”界定为只要“非法占有公共财物、收受他人财物之后”，只要不及时上交或者退还的，赃款赃物用途和去向，不影响贪污罪、受贿罪的认定。可见，对于贪污受贿的“故意”，采用的是实质控制说而非物理控制说，即行为非法占有和收受不限于本人非法占有和收受，这也是司法实际中的主要做法，比如刘志军受贿案，丁书苗按照刘志军的指示用于疏通关系“捞”原铁道部政治部主任何洪达的将4900万元，尽管被骗仍被认定为贿款；又如雷政富受贿案，雷政富因被陷“色情圈套”被敲诈勒索让请托人支付的款项，也被认定为贿款。
《解释》还规定，对于特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。此处的“特定关系人”，根据《受贿意见》，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。《解释》对涉及“特定关系人”的受贿，在《受贿意见》的基础上进行了扩充。《受贿意见》规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处；特定关系人或其他人与国家工作人员通谋，共同实施或者分工实施共同占有此物的，按照共犯论处。强调了国家工作人员事先、事中的授意和通谋，而《意见》规定事后明知，亦可构成受贿罪。
《解释》第13条采纳并扩充了《职务犯罪立案标准》和《经济犯罪会议纪要》关于“为他人谋取利益”的规定，规定：“为他人谋取利益”，是指（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；或者（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。“为他人谋取利益”在我国一直存在“主观说”、“客观说”、“新主观说”、“新客观说”等理论争议，实践中对如何认定“为他人谋取利益”做法不一。笔者认为，《解释》基本上采纳了新主
观说，明确界定了行为人不管是事前还是事后收受财物，只要主观上认识财物与请托人的具体请托事项相关或者其职务行为相关的，就应当认定为“为他人谋取利益”。可以说，“为他人谋取利益”基本已经虚化，除了没有具体请托事项的“感情投资”，基本上收受财物就会被认定为“为他人谋取利益”。需要说明的是，对于“事后受财”行为，以《刑事审判参考》第8集刊登的陈晓受贿案为例，陈晓于1993-1994年先后3次接受其之前利用职务便利给予帮助的李剑峰33万元人民币、15万元港币，一审法院于1998年以“李剑峰在事后给付陈晓钱财表示感谢而陈晓予以收受，这是一种事后收受财物行为”，认定受贿的证据不足判决无罪，经公诉机关抗诉后二审发回重审，重审改判为受贿罪成立且判处有期徒刑10年。对此，陈兴良教授发表《没有事前约定的事后受财行为之定性研究》，认为“事后受财”不构成受贿罪，而张明楷教授则在其著的《刑法学》（第3版、第4版）教材中认为“事后受财”只要与其之前职务行为相关联的，构成受贿罪。《解释》明确了“事后受财”只要与其之前职务行为相关联的，构成受贿罪。
对于实践中争议较大的没有具体请托事项的“感情投资”，《解释》为了衡平党纪国法的关系，防止刑法扩张，《解释》采取了二元的标准，对于同时符合特殊请托人及数额较大标准的“感情投资”纳入“为他人谋取利益”的范围。《解释》规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。也就是说，即使请托人没有明确的请托事项，但请托人属于“下属”或者“被管理人员”，考虑到请托人是赠予的可能性较低，只要接受的财物价值达到3万元以上的，应当视为“为他人谋取利益”，可追究刑事责任。
同时，对于确实没有具体请托事项的“感情投资”及相关可能与礼尚往来、赠予难以区别的财务，《解释》也采取了折衷的处理办法，并未一律排除或者纳入“贿赂”范围。《解释》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。也就是说，对于请托人给予数额在一万元以下财物时，没有提出请托事项，后才提出请托的，不宜作为贿赂计算数额。
（3）关于行贿罪限制从宽处理的具体规定
刑法修正案（九）限制了行贿罪的从宽处理，《解释》对其中的“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”进行了细化。其中，根据实践的一贯做法和理论界的主流意见，《解释》将“犯罪较轻”界定为可能被判处三年有期徒刑以
下刑罚；《解释》沿用了《自首立功解释》关于“重大案件”的规定，借鉴了《自首立功解释》等关于立功中规定，明确界定了“对侦破重大案件起关键作用”。
（4）关于并罚规则
根据刑法对牵连犯规定，存在并罚和择一重的立法模式，前者以保险诈骗罪为例，后者以徇私枉法罪为例。《解释》沿用了《渎职解释》规定，再次明确规定了“除了除刑法另有规定外，国家工作人员在受贿过程中存在渎职犯罪的，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。
7．关于赃款赃物的追缴、追讨和罚金数额确定标准
《解释》第18条重申了刑法第六十四条关于犯罪所得的一切财物应当追缴或者责令退赔的规定。《解释》第19条根据近年来《盗窃解释》、《敲诈勒索解释》罚金刑确定为犯罪数额的2倍以下、《食品刑案解释》、《药品刑案解释》关于罚金一般应当在生产、销售金额2倍以上的罚金的规定，居中选择了10万元以上至50万元、10万元以上至2倍以下的规定，既体现了对贪利型腐败犯罪的报应性打击，又考虑到罚金的可实际执行性。
三、《解释》的缺陷和不足
1、规定贪污罪、受贿罪相关入罪标准出现前科情形规定令人费解
应当说，《解释》创设了职务犯罪定罪量刑的二元标准值得赞许，但是在其中的一项情节居然出现“曾因故意犯罪受过刑事追究”，实在是令人费解。根据我国的《公务员法》第24条关于“曾因犯罪受过刑事处罚的”、“曾被开除公职的不得录用为公务员”的规定 和党纪严于国法的政策，难以想象，“曾因故意犯罪受过刑事追究”，即使因撤案、不起诉而未受过刑事处罚，一般也会被党纪政纪处理乃至开除公职，虽然可能存在少数“曾因故意犯罪受过刑事追究”但保留国家工作人员身份的，但在实践中确实罕见。因此，《解释》将“曾因故意犯罪受过刑事追究”可能在实践难有适用机会。
2. 未明确相关具体的数额情节标准，多处出现同意反复
《解释》对于受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪的定罪量刑标准的“情节”标准，多处使用“造成恶劣影响或者其他严重后果”、“其他严重的情节”等模糊用语，尽管有使用兜底条款避免疏漏的考量，但实践中无法明确，难以适用，或者有可能给地方司法留下“自主创设”的空间违背法制统一性。
3. 未明确“感情投资”纳入贿赂等情形的期限
《解释》将感情投资有条件纳入贿赂，但没有考虑期限，尚不周全。实践中，确实存在长期感情投资但没有明确请托的情况，如果经年历月，数额超过3万元比较普遍，但是一律追究刑责不符合人情社会的观念。根据追诉期限的规定，建议司法机关可以进一步研究，对于三年以内累计超过3万元的“感情投资”，可以纳入贿赂；对于超过五年而累计超过3万元的“感情投资”，不宜纳入贿赂。
4. 未明确规定不同情形下贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准
如上所述，《解释》对受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪，采用了“数额+情节”的二元定罪量刑标准，但对于同时均未达到入罪、升档标准情况，如何适用法律并没有明确。建议采用 “以重情节的数额并入轻情节的数额合并计算”的原则。
5. 未同时规定其他贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准
如上所述，《解释》没有进一步规定单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没款物罪的定罪量刑标准，令人遗憾。
综上，总体而言，《解释》内容丰富、特点鲜明，贴近实践，体现理念，与两高近年来的大量的司法解释及规范性文件相呼应，但也存在一些不足之处。当然，笔者的解读难免挂一漏万，个人浅见，文责自负，与笔者的辩护做法和本所的意见无关。诸位看官，可付诸一笑。
司法解释及规范性文件简称表 序 1 文件全称（施行日期及文号） 最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日） 文件简称 贪污贿赂解释或解释