发布时间 : 星期五 文章关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见更新完毕开始阅读af97240ebb68a98271fefa75
在利益不确定时，行为人通过向有关人员送钱送物，使其在决定利益归属时倾向于自己
使自己处于有利地位。如在招投标过程中，几个竞标者均符合条件，但在宣布中标之前
即利益处于不确定状态时，有的竞标者为确保中标而给予相关人员财物。这种情形中，
谋取的利益本身是正当的，同时有关人员也没有提供透露标底、其他投资人情况等违反
规定的帮助或者方便条件。鉴于这种行为严重破坏了正常的市场经济秩序，最根本的是
破坏了市场经济制度所蕴含的公平、公正价值，具有社会危害性，应予定罪处罚。《意
见》第9条第2款对此作了明确规定：在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平
原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于?谋取不正当利益?。将这种不正当
利益严格限定在招标投标、政府采购等?商业活动?中，主要就是解决司法实践中应予
打击但无法打击的情形，但又不扩大打击面。
27. 如何区分商业贿赂与亲友正当馈赠的界限？
答：我国社会注重人情，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。
一些犯罪分子在实施商业贿赂犯罪的时候，有的借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正
当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠的界限，《意见》第10条规定主要从
以下几个因素的结合上进行区分：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系
及历史上交往的情形和程度；（2）馈赠的财物价值是否合理；（3）馈赠的缘由、时机
方式等是否适当，提供馈赠方是否有求于接受方的职务行为；（4）接受方是否利用职务
上的便利为提供馈赠方谋取利益。司法实践中，应结合上述几个方面综合认定是商业贿
赂还是馈赠。
28. 在职为请托人谋取利益离职后收受财物的能否认定为商业受贿犯罪？
答：根据2000年7月最高法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利
益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（下称《批复》）的规定，国家工作人
员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托
人财物的，以受贿罪定罪处罚。但是，由于《批复》中关于?事先约定?的要件，主要
依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就很难认定。有意见认为，由于?事
先约定?证明的困难，极易放纵犯罪，建议取消《批复》中关于?事先约定?的规定。
经研究认为，如果没有?事先约定?的要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不
再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构
成要件不符，会不恰当的扩大打击面。但是实践中确实存在国家工作人员为规避法律，
逃避打击，采取在职为请托人谋利，离职后收请托人财物，并订立攻守同盟，拒不承认
事先有约定的情况。为满足办案需要，有必要对《批复》精神进一步细化。
在如何细化问题上，有的建议规定：?国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取
利益，离职前后多次收受他人财物的，离职后收受部分可视为双方具有‘事先约定’，
计入受贿数额。?另有意见建议规定：?国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利
益，离职前后多次收受他人财物，经查明，不属于礼尚往来及亲友馈赠的，离职后收受
部分，计入受贿数额。?两种建议均有道理，实际上只要国家工作人员利用职务上的便
利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物，在客观上就足以表明国家工作人
员在离职前与请托人有约定，可按受贿处理。
《办理受贿案件意见》第10条对此作了明确规定，即：?国家工作人员利用职务上
的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后
收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连
续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。?
29. 收受财物后退还或者上交的是否就可以不按商业受贿犯罪追究？
答：实践中对于行为人利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并收受请托人财物
但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律不认定为受贿罪，有争议。有的认为，上
述情况属于受贿既遂后的赃物处臵问题，只影响量刑，不影响定罪。另一种意见认为，
根据刑事政策，只要行为人在案发前退还或上交，可不以犯罪处理。
经研究认为，实践中行为人收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情
况复杂，应区分不同情况加以认定：
1.行为人并无收受财物的故意，行贿人送财物时确实无法推辞而收下或者系他人代
收，事后立即设法退还或者上交的，由于其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。
2. 行为人收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况
上交的。对此认识分歧较大。一种意见认为，从刑事政策考虑，案发前自动退还或者如
实说明情况上交的，一般都可不以商业受贿犯罪处理，这有利于解脱一部分想悔改的人
另一种意见认为，刑法规定?情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪?，但?案发前
自动退还或者如实说明情况上交?是否都能认定为?情节显著轻微，不认为是犯罪?，
需要进一步研究。而且如果不分数额、不分退还的时间长短，只要?在案发前自动退还
或者如实说明情况上交的?，都不以犯罪处理的话，势必带来?先收钱再说，是否退还
观望再定?的心理误导，有可能放纵犯罪。经研究认为，行为人利用职务上的便利，为
请托人谋取利益，并已收受请托人财物的，一般应认定为商业受贿犯罪既遂。但?及时
退还或者上交的，与立即退还或者上交的一样，也可以认为其主观上没有受贿故意，不
是受贿。实践中如何认定?及时?，需要具体案件具体分析把握。
3. 行为人收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或
者上交的，说明其主观上并无悔罪意思，符合商业受贿犯罪的构成要件，应定罪处罚。
《办理受贿案件意见》第9条对此作了明确规定。
30. 对公司、企业或者其他单位中非国家工作人员与国家工作人员共同实施商业贿
赂犯罪的如何定罪处罚？
答：在商业贿赂犯罪中，常常存在公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与
国家工作人员通谋，共同收受他人财物的现象，对非国家工作人员与国家工作人员通谋
分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人贿赂的如何定罪，存在不同意
见。
一种意见是按照主犯的性质定罪。如2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵
占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：?公司、企业或者其他单位中
不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将
本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪?。另一种意见是以按照主犯的
犯罪性质定罪为原则，难以区分主从的，按照处罚较重的犯罪定罪。如2003年《全国法
院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：?对于在公司、企业或者其他单位中，非
国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法
占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件
的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以
贪污罪定罪处罚。?虽然上述规定是针对贪污和职务侵占犯罪案件规定的，但对共同受
贿犯罪也应当可以参照适用。
在研究起草《意见》过程中，有的认为，对非国家工作人员与国家工作人员通谋，
共同收受他人财物，如果分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，不分主从犯，一
律以受贿罪追究刑事责任，这样更能加大打击力度。应该说对商业贿赂共同犯罪，在理
论上有不同认识，实践中也有不同的做法，为规范认定商业贿赂共同犯罪，《意见》参
照上述关于共同贪污和职务侵占犯罪案件的规定，根据双方利用职务便利的具体情形分
三种情形对共同受贿的如何定罪追究刑事责任作了规定：一是利用国家工作人员的职务
便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；二是利用非国家工作人员的职务便利
为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；三是分别利用各自的职务
便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，以受
贿罪追究刑事责任。
31. 特定关系人收受贿赂的在什么情况下能认定为商业贿赂共犯？
答：在商业贿赂犯罪中，一些人利用职务上的便利为请托人谋取利益，往往不是其
本人亲自收受请托人财物，而是指使、授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等交
易方式由特定关系人收取财物或者财产性利益，对于该行为能否认定为受贿，存在争议
经研究认为，对于他人明确送给本人的财物，本人不直接收取而是指示送财物的人
将有关财物直接交给其指定的特定关系人的，虽然表面上本人没有获得财物，但实质上
行贿人的指向是很明确的，最后送给特定关系人完全是根据受贿人本人的意思，是受贿
人对于财物的处臵行为所致，该种方式同样可以认定其获得了财物。
实践中对于帮助进行交易或者接受财物的特定关系人能否构成受贿罪的共犯，在什
么情况下构成共犯，有不同认识。有的认为，只要特定关系人明知是受贿人利用职务上
的便利为请托人谋取利益，授意请托人将财物直接或者采取交易方式交给自己的，都可
认定为受贿共犯。有的认为，能否认定受贿共犯，既要考虑受贿人和特定关系人是否通
谋，还要强调特定关系人的积极主动行为，例如特定关系人提议实施前述行为的，应当
认定为共犯。经研究认为，上述第一种意见容易造成打击面过宽的不良后果，第二种意
见则存在放纵犯罪的可能。因此，只要能证明受贿人与特定关系人有通谋的，就可认定
为受贿共犯。
《办理受贿案件意见》第7条对此作了明确规定，即：?国家工作人员利用职务上
的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人
的，以受贿论处。??特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定
关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工
作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受
贿罪的共犯论处。?