发布时间 : 星期二 文章2007年司法考试年刑事诉讼法笔记更新完毕开始阅读b9601716a216147917112867
最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 【司考口诀】： 服刑其间又犯罪，服刑之地必须管，脱逃其间犯了罪，哪里发现哪里管，
第五章
回 避
一、回避的概念和适用人员（有利害关系）
代表国家的：公安司法人员以及书记员、鉴定人和翻译人员。但辩护人和诉讼代理人，证人不适用回避。
二、回避的理由（刑诉28，29 条）
1、是本案的当事人或者当事人近亲属。
2、本人 或者其 近亲属 与本案有利害关系的。`
3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。
【案例】问：聋哑人甲，委托自己的姐姐做辩护人和翻译人？ 答：只能做辩护人，不能做翻译人。
4、本人与本案当事人之间存在其他关系，可能影响案件公正处理的。
第28条、审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
5、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
第29条、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
只要违犯程序，一律回避，无论是否循私枉法
6、凡在一个程序中参与过本案工作的人员，不得再参与该案其他程序的处理。（发回重审的情形、调职、同一阶段的前后程序）
程序只能参加一次。
（注意：审判人员及法院其他工作人员离任二年内，不能以律师身份担任诉讼代理人或 者辩护人的，法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任后，担任原任职法院审理案 件的诉讼代理人或者辩护人，不予准许。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者 进行辩护的除外。但这不是诉讼回避）
三、回避的种类
按照回避启动方式的不同分为三种：自行回避、申请回避、职权回避。
最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org ★★四、回避的程序
1、有权申请回避的主体：当事人及其法定代理人〖不包括近亲属〗（注意：辩护人和代理人没有此权利，只能代为行使）
2、时间（任何诉讼阶段）既可以使书面也可一是口头
3、回避的决定权主体：
【法院】
法院 一般由 院长 决定回避；副院长、审判委员会成员的回避 由 院长 决定。
院长 是否回避，由审判委员会决定。【民事诉讼的回避由审判长决定回避】； 例如：书记员、鉴定人、翻译人的回避由院长决定。
【检察院】
检察长的回避由 检察委员会决定。其他人的回避一律由检察长决定。
【公安机关】
公安机关负责人的回避由同级人民检察院的检察委员会决定。其他的均由公安机关的负责人决定。
4、申请的效果：
无法定理由回避，当庭驳回（不得复议） 审查原则上程序停止；但侦查人员例外（在此之前证据和诉讼行为的效力）（重点）
5、复议（一次，原决定机关）
【案例】
1.在审判阶段，检查机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定人回避，理由是这个鉴定人收了被害人的礼钱， 问：这鉴定人的回避由哪个决定？
答：由 检察长决定。即：谁聘请，谁决定。
2. 在审判阶段，检察机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定人回避，理由是这个鉴定人的水平太低，需要换个水平高的，问：这鉴定人的回避由哪个决定？
答：当庭驳回，这不是法定理由，所以不允许复议。如果有法定理由，是可以向原审机关复议一次的。
3. 在侦查阶段，提出有法定理由的回避，侦查不停止，这是由侦查效率决定的。而审判起诉或者审判阶段，其程序是暂停，这是公正性的要求。
4. 这个侦查员最后被决定回避了，其在回避前的所进行的相关收集的证据怎么处理？
答：效力待定，由决定回避的人或者机构例如检察委员会决定这个证据是否有效。
★★★★第六章
辩护（重点）与代理
一、辩护人
最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 1、概念：
只能做有利于犯罪嫌疑人、被告人。委托的必须是合法的事项。辩护人：不仅在实体而且在程序上为犯罪嫌疑人辩护。
2、时间 ：
3、人数：人数限制1-2人，一个律师不能为同案的两人同时辩护。
二、辩护人的范围
1、可以担任辩护人的范围：
律师，人民团体，犯罪嫌疑人所在单位推荐的人、监护人或者亲友。（与诉讼代理人范围相同）
【案例】美国人甲在中国受审，他可以请那些人为其辩护？答案：【A】， A. 中国律师
B. 中国公民
C. 美国律师
D. Jim是甲的好友，是个美国公民
【分析】除非Jim是甲的近亲属，不然不能为甲辩护。本题D项未说明Jim是甲的近亲属，所以不能选。
外国人、无国籍人委托律师为其辩护的，只能委托中国律师。外国公民不能作辩护人，除非他是近亲属。
★★★2、不得被委托担任辩护人：
（1）、正在被执行刑罚的人。（正在执行的刑罚包括主刑和附加刑；缓刑，剥夺政治权利的人）
（2）、依法被剥夺、限制人身自由的人。
（3）、无行为能力或者限制行为能力的人。
（4）、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。
一般情况下不可以，但是若是近亲属却是可以的。
（5）、本法院的人民陪审员。
（6）、与本案审理结果有利害关系的人。
（7）、外国人或者无国籍人。
注意：4、5、6、7 规定的人员，如果是被告人的近亲属或者是监护人，可以作为辩护人。
三、辩护人的诉讼地位与职责
最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 1、独立的诉讼参与人 独立于法院、检察院，独立于犯罪嫌疑人、被告人，即：当辩护意见发生冲突时，可以自己各自辩护，常见于指定辩护。 2、辩护人是 犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。
四、辩护人的诉讼权利和义务
1、律师辩护人的诉讼权利
（1）独立辩护权。
（2）阅卷权和会见通信权。
A、审查起诉之日起，律师具有：查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。 B、法院受理案件之日起，律师具有：有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料（证据目录，证人名单主要证据的复印件和照片），但审判委员会、合议庭的讨论记录及其他案件的线索的材料除外。
C、非律师辩护人在起诉、审判阶段，也可以行使 阅卷权和会见通信权，但需要相关部门的批准。
（3）调查取证权。（重点）（非律师辩护人，没有调查取证的权利，且不能收取辩护费用。）
A、律师辩护向证人和有关单位取证，必须应当经过证人和有关单位同意。（控辩双发在取证双方能力不同）
B、审判阶段，律师辩护人向被害人及其近亲属取证时，必须经过 检察院 或者 法院 的批准，并经被害人及其经亲属、以及被害人提供的证人同意。
C、律师辩护人申请法院、检察院调查取证，法院、检察院应当亲自去调查取证。而不能发放调查取证书，让辩护人自己去取证。
（4）提出意见权。
（5）获得通知权。
（6）参加法庭调查和法庭辩论的权利。
（7）经被告人同意，提出上诉的权利。
在诉讼中，被告人的近亲属也享有此权力。（法定代表人享有独立的上诉权）
（8）申请取保候审，解除超期羁押的权利。
非律师辩护人一般情况下不能申请取保候审权利。
非律师辩护人 一般情况下 有 变更、解除超期羁押的权利。
当事人自己，法定代理人、近亲属、律师辩护人。
（9）代理犯罪嫌疑人、被告人提出申诉、控告。
（10）拒绝辩护权（律师拒绝辩护权与被告人的拒绝辩护权）
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