发布时间 : 星期六 文章民法案例分析的基本方法探讨（王利明）更新完毕开始阅读ba6313f79e31433239689316
该方法逐一检索,因此很少会遗漏请求权;也不会遗漏法律条文的适用;因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件,所以可以发现抗辩权是否存在。
请求权和责任的确定,对请求权进行检索时应当考虑请求权的先后顺序,首先将请求权作为一个完整的体系,在这个体系之中进行先后顺序的考虑。但这只是一个学理上的方法,是对法官裁判以及法律学人研究案例具有指引作用的操作指南和思维方法,但不是法律明文规定的裁判规范,并不具有强行性。并且,请求权的检索还涉及运用者的角度,作为一名法官、律师或案件的当事人,其在纠纷解决中所处的位置不同,其检索的内容和顺序也各有侧重,有一定区别,也未尝不可。请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤: (一) 判断请求权的性质
首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。此种方法主要适用于给付之诉,如果当事人提出的不是给付之诉,则没有该方法适用的余地,此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后,则应当判断请求关系的主体和内容,即谁基于何种理由向谁提出何种请求,因为这是案例分析的前提。例如,甲请求乙返还借款,或要求乙承担违约责任。请求权基础检索法既是按照三段论的方法展开,同时又穿插了对规范要件满足与否的判断,因此这又涉及了法律解释的问题,所以德国学者认为归入法不是完全的逻辑推理法,主要是一个解释法。而这个解释的过程又必须依靠经典的解释方法,这就是为什么要把请求权检索与法律规则结合起来。请求权规范基础检索法在德国被作为法学方法论,其原因就是因为涉及了法律的解释问题。简言之,判断请求权性质的步骤具体分为:1 确认究竟是确认之诉、形成之诉还是请求之诉。2 如果是其他之诉,则应当采取法律关系分析法。如果是请求之诉,则应当采取归入法。3 判断请求关系的主体和内容。即谁基于何种理由向谁提出何种请求。例如,甲请求乙返还借款,或要求乙承担违约责任。 (二) 请求权检索
请求权的检索通常是由于原告虽然提出请求,但并未提出请求权的基础,例如,只是提出赔偿损失,但没有指出是基于什么请求权而提出的。另一种情况是,虽然原告提出了某种请求并指出其请求权基础,但法官仍然依职权对其请求权基础进行检索,即“原告提出事实,法官确认权利”。但在我国,《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在提出请求时,原告必须对其起诉案由进行选择。但理论界对原告选择标的存在争议,究竟原告是选择请求权还是选择请求权的规范基础。但无论如可,原告应当作出选择。 1 列举原告的请求可能涉及的请求权。例如在无权处分他人财产场合,就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等。
2 确定各种请求权的类型。笔者认为,根据民法的各个法律制度,即根据请求权的基础关系的不同,可将请求权分为如下几类:一是债权的请求权,包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权。但是赔礼道歉、恢复名誉等责任形式,因本质上不是一种给付关系,不应当包括在债权的请求权中。二是物权请求权,具体包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。三是占有保护请求权,主要包括在占有受到侵害的情况下,而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。四是人格权和身份权上的请求权,人格权上的请求权,主要是指在人格权受到侵害的情况下产生的停止侵害和赔偿损失的请求权。身份权上的请求权主要包括抚养请求权、赡养请求权等。五是知识产权上的请求权,主要是指知识产权受到侵害的情况下产生的停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权等。 3 请求权分析的逻辑顺序。确定请求权分析的逻辑顺序,即对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索。民法上的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系,这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系,因而确定检索次序,可以避免请求权的遗漏,保障当
事人的权益。并且依次检索,优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权,在确定权利的性质方面具有一定的思维经济性。
民法上的请求权是由一系列的请求权所组成的体系。这些请求权包括合同上的请求权、侵权上的请求权、不当得利请求权、无因管理请求权、缔约上过失的请求权等。这些请求权组成了一个有机的整体,形成一个请求权的完整体系。德国学者梅迪库斯认为,请求权是一个完整的体系,它是由合同的请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利和侵权的请求权所构成的体系。各种请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时,应该确定各项请求权在行使上的先后顺序,以形成一种体系的观念。他认为,请求权的顺序也应当按照上述顺序排列,这种观点是不无道理的。据此笔者认为,考察任何一个民事案件,必须要分析请求权的体系,在原则上,请求权的体系应当按照如下顺序来确定;
第一,考察请求权的先后顺序应将合同上的请求权作为第一顺序加以考虑,合同作为特定人之间的事先约定的关系,确定了当事人之间的权利义务,只有首先从合同关系着手,才能向其他关系展开,即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时,应首先考虑使用基于合同上的请求权。
第二,缔约过失请求权。按照梅迪库斯的看法,缔约过失的请求权与合同的请求权是不可分割的,甚至可以包含在合同的请求权之中,因为无论是在合同的缔结过程还是在合同终止以后,都会涉及到缔约过失的请求权。笔者认为这两项请求权应当分开。缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况,而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提的。如果存在合同关系,则属于合同责任;若不存在合同关系,可以考虑缔约过失责任。缔约过失请求权仅次于合同请求权,优先于其他请求权。
第三,无因管理请求权。无因管理请求权与合同关系极为类似,都是产生合法占有权的依据,无因管理也常常与合同有密切联系。但合同上的请求权应优先于无因管理上的请求权,因为
所谓无因,是指无法律上的原因,包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系,管理人是依照约定管理他人的事务,则管理人负有管理的义务,不构成无因管理。所以合同请求权与缔约过失请求权应当优先于无因管理请求权,但由于无因管理本质上是一种合法行为,一旦无因管理请求权能够成立,则不应当适用其他请求权。所以无因管理请求权应当优先于其他请求权。
第四,物权请求权。物权的请求权是指基于物权而产生的请求权,也就是说,当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时,有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害;在物权受到侵害的情况下,首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中,所有人对其物享有取回权,此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的,当然应优先于一般债权而受到保护。再如,所有物返还请求权一般不受诉讼时效的限制,所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人,因此原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。
第五,不当得利和侵权的请求权。因为不当得利和侵权行为都是法律禁止和限制的行为,广义上都属不合法的行为。按照合法行为成立则排除非法的逻辑,所以首先应当考虑有其他以合法行为为基础的请求权存在,如果其他请求权不能适用,则最后才能适用不当得利和侵权的请求权。因此,不当得利和侵权的请求权应当置于最后的顺序。
正确了解民法的请求权体系对于培养分析和运用法律的体系观念,从体系上把握整个民法的知识、制度和规范,从而正确适用民法规则具有十分重要的意义。 (三) 请求权的初步锁定
通过对请求权逻辑顺序的考察,可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权,或对原告不利的请求权。在排除了一定的请求权后,原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。只有在请求权锁定后,才能开始进行请求权基础的分析。简言之,即: