发布时间 : 星期五 文章卢建平张旭辉美国《反海外腐败法》对中国治理商业贿赂的启示更新完毕开始阅读c4361fc4a9956bec0975f46527d3240c8547a107
数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度
【文献号】1349
【原文出处】北京师范大学学报：社科版 【原刊期号】20072 【原刊页号】99～105 【分 类 号】D414
【分 类 名】刑事法学 【复印期号】200709
【标 题】美国《反海外腐败法》对中国治理商业贿赂的启示
【英文标题】Referential Enlightening of the US Foreign Corrupt Practices Act for Commercial Bribery in China
LU Jian-ping[1], ZHANG Xu-hui[2]
( 1. School of Criminal Law Science, BNU, Beijing 100875; 2. School of Law, RUC, Beijing 100872, China) 【作 者】卢建平/张旭辉
【作者简介】卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，北京 100875；张旭辉，中国人民大学法学院，北京 100872
【内容提要】美国《反海外腐败法》引入了经济全球化时代治理腐败的全新理念——将贿赂外国官员或国际公共组织官员的行为规定为犯罪，并通过加强公司内部治理尽量避免贿赂行为的发生。经过30年的发展，这种理念逐步得到了国际社会的认可和接受，并为我国正在开展的商业贿赂专项治理活动提供了新的思路和方法。我们应当借鉴《反海外腐败法》的成功经验，完善相关的贿赂条款、加强公司内部的治理责任，借助多样化制裁方法，科学有效地治理商业贿赂。 【摘 要 题】外国法制
【英文摘要】The Foreign Corrupt Practices Act of the United States introduces a wholly new measurement, that is, to criminalize the bribery of foreign public officials and officials of public international organizations, and to strengthen the internal-control responsibility of the corporations to avoid bribery. This notion has been gradually recognized and accepted by the international society since it was imported 30 years ago. Meanwhile, it also provides us new thoughts and methods to cope with commercial bribery in China. We should make reference to the successful experience of the Foreign Corrupt Practices Act, improve the relative regulations against bribery, strengthen the internal-control responsibility of the corporations, and adopt multiform sanction methods to strike down commercial bribery in a scientific and effective way. 【关 键 词】《反海外腐败法》/贿赂外国公职人员罪/内部控制制度/商业贿赂
The Foreign Corrupt Practices Act/bribery of foreign public officials and officials of public internationalorganizations/internal control/commercial bribery 【正 文】
2006-04-02
[中图分类号] DF636 [文献标识码] A [文章编号] 1002-0209(2007)02-0099-07 自张恩照事件、朗讯风波、德普贿赂案之后，美国的《反海外腐败法》①(The Foreign Corrupt Practices Act, 以下简称FCPA)日益引起国人的关注。究其原因，不仅在于该法的域外效力，更在于它引入了经济全球化时代治理腐败的全新理念——将贿赂外国官员或国际公共组织官员的行为规定为犯罪，并通过加强公司内部治理责任尽量避免贿赂行为的发生，这种理念及其具体经验为我们正在进行的商业贿赂专项治理活动引入了新的思路，提供了新的方法。目前，国内学者对这部具有全球影响力和开创性的法律尚未进行深入研究，如何将惩治贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的国际义务② 具体化为国内法上的规定并与国内法相协调，如何有效发挥会计制度和内部控制制度在治理商业贿赂中的“前沿阵地”作用等问题还有待进一步明确。因此，本文在研究《反海外腐败法》主要内容的基础上，提出了我国有关治理商业贿赂的国内立法回应与完善的具体思路，以求教于学界同仁。 一、理念的确立和推广：从单边到多边 《反海外腐败法》于1977年制订，至今已走过了30年的历程，其间经过1988年、1994年和1998年三次修改，1988年的修正案是修改幅度最大的一次。该法旨在限制美国公司和
个人贿赂国外政府官员或国际公共组织官员的行为，并对上市公司的会计记录和内部控制制度作出了规定。将贿赂外国官员的行为非法化的理由在于：首先这种行为显然是不道德的行为，有违美国公众的期望和价值观，也极大地腐蚀了美国一直引以为荣的市场体系的效率。其次，贿赂行为并不是成功市场活动的要素之一，市场经济的内涵在于通过竞争提供最优性价比的产品或服务，而贿赂恰恰导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行，因此政府必须进行干预，这与政府不应当过多干预经济发展的理念并不相悖。最后，虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及于国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国竞争者，而是为了赢得与其他美国公司之间的竞争，禁止贿赂外国公职人员有利于美国的整体利益。另外，证券交易委员会从保护投资者的角度强调财会制度，要求所涉公司建立内部控制机制。
作为全球第一部惩治贿赂外国官员行为的法律，《反海外腐败法》在制定伊始颇受争议，主要在于美国公司为了遵守《反海外腐败法》的规定丧失了大量的海外市场和竞争优势。虽然精确地测算这种损失是困难的，但以1995年为例我们可以窥见一斑：单失去合同一项，美国就损失了大约45亿美元③。与利用贿赂打开市场又不担心遭受刑罚处罚的外国竞争对手相比，国际竞争舞台上的美国公司是在“带着镣铐跳舞”。为了在反腐败的同时确保美国公司的利益，一方面，美国对《反海外腐败法》进行了三次较大的修正，增加了一些免责规定和抗辩事由；另一方面，美国也努力在国际社会推广《反海外腐败法》的立法理念以及具体规定，力争将《反海外腐败法》作为各国规制本国公司海外业务行为的模板，从而避免美国公司在国际商业竞争中处于单边的不利境况。经过30年的发展，美国《反海外腐败法》所倡导的治理腐败的模式已经由单边行动发展成为多边共识，并且其主要规范已经成为国际公约和诸多国家国内立法的参考文本。
二、理念的展开和落实：法规内容的分析
现行《反海外腐败法》中有关反贿赂及账簿与记录控制方面的内容主要规定在《美国法典》第15编(商业和贸易)第2B章(证券交易)中，具体体现为定期和其他报告、发行者所禁止从事的涉外贸易行为、国内相关者所禁止从事的涉外贸易行为、发行者或国内相关者之外的人所禁止从事的涉外贸易行为以及处罚措施五个条文。 (一)反贿赂条款的主要内容
反贿赂条款主要是禁止相关主体为了影响外国官员或国际公共组织官员职务上的行为、决定，或者诱使外国官员或国际公共组织官员违背职责作为或不作为，或者为了获取不正当好处，或者诱使外国官员或国际公共组织官员从事影响力交易，而向该外国官员或国际公共组织官员提供、支付、承诺、授权支付任何金钱或者有价物品的行为。对此，需要注意以下几个问题：
1. 确定违反《反海外腐败法》贿赂条款的行为主体，主要根据属人管辖和属地管辖的原则。任何美国公民、国民或者居民，以及主要营业地在美国或者根据美国法律组织成立的任何有限公司、合伙企业、协会、股份制公司、商业托拉斯、非社团性组织、独资经营者以及这些主体的高级职员、董事、职员、代理人或者代表该主体行事的股东，只要实施了上述所禁止的行为，不管该行为是否发生在美国境内，也不管该行为是否利用了美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，都可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪，这是属人管辖原则的体现。另外美国的母公司要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责。具备美国国籍、居民资格的个人如果受雇于这些海外子公司，并代表公司进行行贿，也要受该法的制裁。根据属地管辖的原则，美国国民之外的任何自然人，或者根据外国的法律组织成立的任何有限公司、合伙企业、协会、股份制公司、商业托拉斯、非社会性团体、独资经营者以及这些主体的高级职员、董事、职员、代理人或者代表该主体行事的股东，在美国领土之内或者利用美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，实施上述所禁止的行为的，也可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪。
2. 通过中间人支付(payment through intermediaries)也可以构成《反海外腐败法》规定的犯罪。《反海外腐败法》禁止通过诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等中间人进行腐败支付。如果中间人知道(knowing)有价物品的一部分或者全部，将直接或间接地提供、给予、或者承诺给予外国官员或者国际公共组织官员，仍向上述官员支付该有价物品的，该中间人就可能构成犯罪。
3. 作为对反对者的回应，现行《反海外腐败法》在原有基础上增加了例外规定和抗辩
事由。为了加速外国官员或国际公共组织官员履行不需要行使自由裁量权的日常政府行为而向该官员支付额外费用，即加速费的，支付者不构成犯罪；如果所支付的有价物品是一项合理善意的开支，比如为外国官员报销各种旅行或者住宿费用，并且该费用与产品或服务的促销、示范或解说等有直接关联时，可以构成该法规定的犯罪的抗辩事由。此外，为了协调《反海外腐败法》与外国法律规定的冲突，在1988年的修正案中，增加了“外国成文法认可的合法行为”的抗辩事由，使得追究《反海外腐败法》规定的犯罪也要符合“双重犯罪”原则。虽然在上述三种情况下向外国官员或国际公共组织官员支付适量的有价物品不违反贿赂条款的规定，但上述支出必须真实地反映在支付者所在公司的账簿和相关记录中，否则就违反会计条款。
(二)会计条款的主要内容
在介绍《反海外腐败法》的资料中，人们谈论的焦点和重点在于其反贿赂条款，却常常忽视对会计条款的关注。会计条款其实是《反海外腐败法》中非常重要的部分，它着眼于公司的内部控制体系，关注公司通过账外支付或其他欺骗手段隐瞒腐败行为的作法，从而将惩治腐败的防线提前，力求通过公司自律性的监管实现对腐败的有效预防，这种预防为先的理念以及倚重内部控制的立法经验更值得关注和借鉴[1] (P34)。 会计条款对公司提出了保存记录和会计管理的要求。尽管各个公司的结构、规模各有不同，但是证券发行公司的基本义务是要制作并保留合理详细、精确的账簿、记录和账目，清楚地反映发行公司的交易过程及对资产的处置；并设计、维持一种内部财务控制制度。《反海外腐败法》的会计条款要求公司在涉及可疑支付时，在会计记录中必须如实反映。如果公司通过商业贿赂获得了交易机会，除非发行者在其会计记录中标明这笔支出是用于获得商业机会的贿赂，否则证券交易委员会会认为该公司的会计记录是不真实、不清楚的。 会计条款的适用范围非常广泛，能够适用于美国证券交易委员会指定的证券公司从事的所有交易，而不管该交易是否涉及海外运作或者该交易是否与贿赂有关。对海外子公司控股50％以上的证券公司必须确保子公司遵守会计条款。 (三)处罚措施
根据《反海外腐败法》的规定，对于违反贿赂条款的非自然人主体可以判处200万美元罚金，对自然人主体判处不超过10万美元罚金或不超过五年监禁，或者两者并处。对违反贿赂条款的自然人主体与非自然人主体，可判处不超过1万美元的民事罚款(civil penalty)。并且公司官员、董事、雇员、代理股东的罚款，不得直接或间接地由该公司支付。
在会计条款方面，任何人在有关的申请、报告、文件中有意地或者明知地制作、促成制作在实质性事实方面存在虚假或误导性陈述的，应在判定有罪后处以最高不超过500万美元的罚金，或处以最长不超过20年的监禁，或者并科之。如果该人是非自然人，最高可处罚金2500万美元。如果证券发行公司不交存法律或证券交易委员会要求交存的资料、文件、报告，只要这种不交存状态持续存在，便可处以每天100美元的罚款上缴美国国库。
违反《反海外腐败法》的行为可能同时违反其他的联邦反欺诈条款，包括《邮政和电信欺诈法》(The Mail and Wire Fraud Statute)、《虚假陈述法》(The False Statement Statute)或者《传播法》(The Travel Act)，这些法律规定与《反海外腐败法》同时适用。根据上述法律的规定，对违法的个人可以判处至多25万美元罚金，对违法的组织可以判处至多50万美元罚金，或者相当于犯罪收益或者受害人损失总额两倍的罚金。根据《选择性罚款法》(Alternative Fines Act)的规定，选择数额最高者决定对违法者判处的罚金。
除上述制裁措施之外，违反《反海外腐败法》的行为主体还可能面临被剥夺或中止参与政府采购、难以取得出口许可证、不能进口或出口由总统决定的军需品、因腐败行为遭受损失的竞争对手可以根据《反托拉斯法》向取得合同的行贿者提起诉讼并要求三倍的损害赔偿等不利后果。
三、中国的借鉴与改进：以治理商业贿赂为重点 《反海外腐败法》出台的背景表明该法主要是为了应对日益严重的跨国贿赂行为而制定的，这与我们正在大力开展的商业贿赂专项治理活动具有同因性、同质性，因此，在这样的背景下借鉴《反海外腐败法》的成功经验和作法更具有现实意义。以下将从三个方面具体阐述《反海外腐败法》对我国治理商业贿赂的启示以及相关法规的改进设想。 (一)贿赂条款的完善
参照《反海外腐败法》的规定，结合《联合国反腐败公约》所要求的“应当性”义务，我
国惩治商业贿赂的法规应着力实现以下突破： 1. 增设贿赂外国官员或国际公共组织官员罪 第一，我国目前还没有规定贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，这样的立法空白可能造成的影响是：国内的公司、企业向本国公职人员行贿的要受到严惩，而向外国公职人员行贿的却不受刑法处罚；并且随着我国大型公司不断向海外拓展市场，贿赂外国公职人员的行为也会逐步增多，如果不及时遏制，将会严重损害我国的对外形象以及与其他国家的友好关系。第二，把贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪，使得我们在遏制外国公司企业及其工作人员贿赂中国公职人员以及制裁外国公职人员在中国境内收受贿赂的行为时，能够有法可依，从而有利于预防和遏制国内的腐败现象和贿赂犯罪，维护中国刑法的尊严和权威；第三，把外国公职人员的受贿行为规定为犯罪，有利于中国履行相关的国际法律义务，顺利进行国际刑事司法协助与合作，特别是在中国公司向外国公职人员行贿的场合，有利于中国司法机关向受贿的外国公职人员追回赃款。因此，我们建议在中国刑法贪污贿赂一章中增设外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪、向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪；介绍国际贿赂罪。确定外国公职人员和国际公共组织官员的范围应当依“职能”论，而不应当依“身份”论，只要是履行公共职能或者提供公共服务的人员都可以成为“公职人员”。 2. 应当扩大商业贿赂犯罪的适用范围 在规范层面上，我国刑法除了没有对贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪作出规定之外，在商业贿赂犯罪的主体要件以及“贿赂”的内涵外延方面也与国际公约的要求存在着较大的差异，不利于与其他国家合作打击贿赂犯罪，也不利于贿赂犯罪全球治理的开展。 我国现行刑法关于贿赂犯罪的规定是按照“所有制性质和单位性质”不同而予以区别对待的思路；对国家工作人员的贿赂犯罪予以严惩，对公司、企业或者其他单位人员的贿赂犯罪给予适当惩处。虽然《刑法修正案(六)》将刑法第163条和第164条的主体扩大为公司、企业和其他单位的工作人员，但与刑法第八章贪污贿赂罪中规定有单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等规定相比，我们不难发现新的刑法修正案草案虽然扩大了一部分主体，但还是忽视了公司、企业或其他单位本身作为商业贿赂犯罪主体的可能性。因此我们建议一方面要进一步扩大商业贿赂的主体，把公司、企业和其他单位也纳入到刑法规制的范围内，与刑法第八章将国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体作为单位贿赂犯罪的主体相平衡和协调，严密刑事法网。另一方面，在严密的刑事法网内部重新整合，比如考虑将国有主体和非国有主体的商业贿赂行为统一规定在一个章节；打破非国有主体的商业贿赂行为由公安机关侦查而国有主体的商业贿赂行为由检察机关侦查的管辖分工，由相同的机关处理商业贿赂行为；尽量缩小商业贿赂的国有主体和非国有主体法定刑之间的差距，等等，这些都是有待进一步深入研究的问题。除了主体的范围过窄之外，在我国刑法中，“贿赂”仅限于财物。从已经曝光的商业贿赂案件中，可以发现当前商业贿赂的形式越来越隐蔽，已从简单的送金钱、财物发展到提供技术服务费、咨询费、顾问费、外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国，甚至提供性贿赂。《反海外腐败法》将贿赂界定为任何有价物(anything of value)，《联合国反腐败公约》将贿赂界定为不正当好处(undue advantage)，这样宽泛的规定有利于打击各种各样的贿赂行为。但这样抽象的规定不利于罪刑法定原则的贯彻，在实践中很难把握，我们在借鉴的过程中必须进一步细化。虽然将贿赂犯罪对象仅限于财物无法满足打击商业贿赂犯罪的需要，但应该把“贿赂”的范围扩大到何种程度，却是一个见仁见智的问题。我们认为，在目前的情况下，将贿赂扩大并限定为可以用价值衡量的财产性利益比较适当，比如支付、免除或解除贷款，享受服务或优待，旅游、考察、学习的费用，子女出国的费用等等。其实，1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对“贿赂”内涵和外延的界定就比较适宜，值得刑法规范采纳④。 3. 行贿犯罪和受贿犯罪应当同等打击
在犯罪学上，行贿和受贿是一种对应或者对合关系，即俗称的“一对一”关系，有行贿必有受贿，而受贿则须有人行贿。很多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至也有将行贿称为“积极腐败”而将受贿叫做“消极腐败”的。
美国有关贿赂犯罪的联邦立法的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，两者一样处罚[2] (P9)。作为专门惩治美国公司贿赂外国公职人员犯罪的《反海外腐败法》更是体现了对行贿行为的严惩。由于美国法律对外国公职人员或国际公共组织官员的受贿行为不具有管辖权，因此《反海外腐败法》只是惩罚行贿者。美国对行贿罪和受贿罪一视同仁，并且