发布时间 : 星期三 文章2011年物业管理师 - - 管理实务精讲1-11更新完毕开始阅读c5d0501cc281e53a5802ff86
业管理公司所收取的物业服务费不包含业主与物业使用人的人身保险、财产保管、保险费。”因此，合同的约定、法规的规定均明确排除了上诉人对住宅区业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管等义务。合同的附随义务顾名思义，应当是根据合同性质、目的及交易习惯等延伸出来的一种义务，其与合同主义务应具有依附性，是合同当事人未约定，但依据合同性质、目的和交易习惯等，而由法律直接规定的一种义务。如果合同当事人以合同形式明确排除或有关法律规范已明确规定合同义务不含某项内容，则不应将该内容作为合同的附随义务。本案中，上诉人与被害人明某生前所确立的《物业管理合同》及XX市物业管理法规均明确排除了上诉人负有人身、财产安全保护、保管的义务。本案上诉人与被害人明某没有签订专门的人身、财产安全保护、保管合同，对此双方没有专门约定，上诉人作为物业管理公司，其物业管理的基本义务是保障某小区住宅区物业的合理使用、维护住宅区的公共秩序，具体是：房屋的使用、维修、养护；消防、机电设备、路灯、连廊、自行车房(棚)、园林绿化、沟、渠、池、井、道路、停车场等公用设施的使用、维修养护和管理；清洁卫生；车辆行驶与停泊；公共秩序以及住宅行政管理部门和委托管理合同规定的其他管理事项。上诉人的主要义务是对小区物业的管理，若把上诉人保护、保管某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护保管义务视为上诉人的附随义务，则违背了《XX经济特区住宅区物业管理条例》的立法精神，违背了物业管理合同的性质、目的、交易习惯，违背了合同的诚信等价原则，而且，要上诉人承担人身财产安全的合同义务，该责任远远超出了物业管理合同中的主义务。作为本案中的上诉人，依照法律、法规规定和《物业管理合同》的约定，不具有对某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护、保管的权利能力，不具有公安、司法机关依职权打击违法犯罪的基本职能。本案中的被害人明某在上诉人的物业管理区内被谋害，被上诉人精神上受到了严重创伤，经济上受到了重大损失，该损害结果的发生是犯罪分子的违法犯罪行为所致，犯罪侵权行为导致损害结果的发生与上诉人在物业管理合同中违约与否不存在客观的、必然的因果关系。上诉人在履行物业管理合同中，对损害结果的发生，主观上没有故意或过失，既无过错，不应当就不存在的义务承担违约责任。一审判决以上诉人的员工陈某看见可疑人员在小区内出入，未报告或引起注意，认定上诉人没有尽到相应的关注义务，而承担违约赔偿责任，缺乏合同依据或法律依据。损害结果的发生与违约行为之间要有因果关系，要存在不依人们的意志为转移的必然联系，否则，不应承担赔偿责任。本案中，上诉人不具有对某小区全体业主或物业使用人的人身、财产安全保护、保管的义务，而本案的损害结果发生原因是因犯罪行为所致的，由于刑事犯罪的突发性、不可预测性、隐蔽性和犯罪分子有目的作案，尽管物业管理公司按物业管理合同认真履行义务，也不可能完全避免本案此类犯罪事件在管理区内发生，也不必然导致本案损害事实的发生。上诉人工作人员的行为并不构成违约，且该行为与损害结果的发生亦无因果关系。综上所述，上诉人在本案中对某小区的全体业主及物业使用人尤其本案中的被害人的人身、财产安全不负有法定义务、合同约定的义务，亦不负有附随义务，对犯罪行为造成本案的危害结果，根据罪责自负的原则，应由犯罪分子承担刑事和民事的法律责任。上诉人在本案中已认真履行了《物业管理合同》所确定的义务，不应承担民事赔偿责任。上诉人主张不承担违约损害赔偿责任的理由成立，本院予以支持。 二审法院依法判决如下：(1)撤销一审法院判决；(2)驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
(二)某花园住宅小区物业管理合同纠纷案 [案情摘要]
某花园住宅小区由建设单位属下的A物业管理公司负责物业管理。2001年A物业管理公司与业主委员会签订了物业管理委托合同；2002年6月，业主大会通过解聘物业管理公司并另行招标选聘物业管理公司的决定；2002年8月，经招标产生的B物业管理公司开始对该住宅小区实施管理服务；2002年3月，某仲裁委员会裁决A物业管理公司与业主委员会签订的合同合法有效，并应继续履行，并由业主委员会及全体业主承担违约责任。2003年，业主委员会申请法院不执行裁决书的申请被法院驳回。 [案情]
某花园由A物业管理公司提供管理和服务，小区业主委员会成立之后，与该物业管理公司签订了物业管理合同，一年后，业主委员会出具评审报告，对物业管理公司一年内的工作给予了肯定性评价。但小区部分业主们认为，业主委员会并不能真正代表他们的利益。经过表决之后，选举出新一届业主委员会，新一届业主委员会决定与A物业管理公司提前解除合同，通过招标更换物业管理公司。
2002年7月，经部分业主多次要求，政府有关部门同意某花园举行了物业管理招标，经由评标委员会评定，B物业管理公司中标。双方签订了物业管理合同，合同开始履行的时间为2002年8月1日。 在B物业公司进驻该住宅区时，A物业管理公司不同意撤出，双方对峙了数小时。最后，在小区业主委员会的请求和数百名业主的聚众压力下，当地政府和公安机关出面，安排B物业管理公司进入小区，A物业管理公司人员同时撤离。
此后，A物业公司以业主委员会无权提前解除合同为由向仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行合同并赔偿损失。
[仲裁裁决]
2003年3月21日，某仲裁委员会对该案作出终局裁决。仲裁认为，前届业主委员会的权利义务，应该由后届业主委员会承担；2001年度，小区业主委员会已经对申请人的工作做出了肯定性评价，说明申请人的物业管理工作已符合业主委员会要求；另外，物业管理合同虽然具有近似委托性质，但并不等同于委托合同，作为业主委员会，不能以委托方名义单方随时解除合同。因此裁决：A物业管理公司和某花园业主委员会自2002年4月1日起继续履行双方签订的《物业管理合同》；业主委员会及全体业主支付A物业管理公司自2002年8月1日之后的物业管理酬金损失，每月以L 7万元计算。
裁决生效后，A物业管理公司向法院申请执行裁决；业主委员会也向法院申请不予执行，并撤销裁决。法院裁定驳回了业主委员会的申请但仍未执行A物业管理公司的申请。 [案例分析]
本案的关键在于物业服务合同的定性：是委托合同还是一般经济合同?如果是委托合同，则双方随时可以解除合同，业主委员会不承担提前解约的责任；如果是一般经济合同，合同双方则不能擅自解除，否则应承担违约责任。在《物业管理条例》出台前，许多地方的物业服务合同都称为“物业管理委托合同”。此类合同虽然近似于委托合同，含有委托的成分，但不符合委托合同的要件。所以本案中裁决书认定物业服务合同属于一般性经济合同，双方非法定或合同约定原因不得随意解除，是正确的。该案具有以下意义：一是为《物业管理条例》对物业服务合同的定性起了借鉴作用；二是提示合同双方慎重对待解除合同行为，即使业主大会三分之二以上投票权业主投票决定，也不得单方面擅自解除；三是提示政府主管部门在审批招投标时应慎重仔细，首先查清并尊重双方的合同事实及其约定。
业主公约和其他物业管理合同
第四节业主公约和其他物业管理合同 一、业主公约
(一)业主公约的概念
业主公约是指由业主大会制订，全体业主承诺，对全体业主具有约束力的，用以指导、规范和约束所有业主、物业使用人、业主大会和业主委员会权利义务的行为守则，是物业管理的基础和准则。 (二)业主公约的制订与宣传
物业销售之前，由建设单位制订业主临时公约。在此阶段，物业管理企业可协助建设单位按国家物业管理相关法规和示范文本制订业主临时公约。
物业销售阶段，物业管理企业应及时提示建设单位，在签订物业买卖合同时，将业主临时公约向物业买受人明示并予以说明。同时，要求物业买受人对遵守业主临时公约予以书面承诺。
物业入住阶段，物业管理企业可通过张贴、资料发放、社区论坛、墙报宣传等多种形式向业主广泛宣传业主临时公约，力求家喻户晓。
首次业主大会召开，业主公约正式订立，物业管理企业应进一步加大宣传力度，充分利用业主公约的自我约束机制规范业主和物业使用人的行为，自觉维护公共利益，营造和谐氛围。 二、其他物业管理合同 其他物业管理合同包括：土地使用合同、工程建设合同、售房合同、装饰装修管理服务协议、清洁承包合同、垃圾清运合同、供水供电有偿委托合同、电梯保养维修合同等。按照这些合同的作用以及合同主体的不同，大致分为以下几种类型：(1)物业开发建设过程中涉及到物业管理活动的合同，如土地使用合同和售房合同中涉及到物业管理的条款；(2)物业管理企业与业主或物业使用人所订立的其他合同，如装饰装修管理服务协议、车位使用协议、施工监管协议(主要用于对相关单位在物业管理区域内施工的管理)、特约服务协议等；(3)物业管理企业在管理服务活动中与相关单位签订的合同，如清洁承包委托合同、垃圾清运委托合同、电梯保养维修委托合同等；(4)其他与物业管理活动相关的合同，如供水供电有偿委托合同、物业经营协议等。
上述合同应分别不同情况加强管理，涉及物业管理服务运作的要严格按照合同约定的条款内容执行，不涉及物业管理服务的合同，也应分类归档妥善保管。
第7讲 第7讲讲义 内容提要 一、内容提要
1．物业管理早期介入与前期管理的相关法规 2．物业管理早期介入 (1)早期介入的必要性 (2)早期介入的作用 (3)早期介入的内容 3．物业管理前期管理
(1)物业项目前期管理运作的主要内容 (2)物业项目的工程质量保修 (3)前期物业管理的沟通协调 二、考试目的和考试要求
本部分的考试目的是要测试应考人员对物业管理早期介入与前期管理相关法规和知识的掌握程度和实践操作的综合运用能力。 考试基本要求
掌握：物业管理早期介入与前期管理的相关法规，实践运作的主要内容，早期介入与前期管理两者之间的区
别。
熟悉：早期介入的作用，前期管理的特点。
了解：早期介入的必要性，早期介入各阶段的介入方法和介入要点。 考题类型要求
本部分考题类型为：单项选择题、多项选择题(注：要根据考试大纲要求来定)。
早期介入的必要性
早期介入是指新建物业竣工之前，建设单位根据项目开发建设的需要所引入的物业管理的咨询活动。物业管理的咨询活动，主要指从物业管理的角度对开发建设项目提出的合理化意见和建议，其可以由物业管理企业提供，也可以由物、业管理专业人员提供。前期物业管理是指从物业承接查验开始至业主大会选聘物业管理企业为止的物业管理阶段。
早期介入对开发建设单位而言并非强制性要求，而是根据项目和管理需要进
行选择。早期介入在项目的开发建设中有着积极的作用，其与前期物业管理是不
同的，主要表现在：一是内容作用不同，早期介入是建设单位开发建设物业项目
阶段引入的物业管理专业技术支持，前期物业管理是物业管理企业对新物业项目
实施的物业管理服务；二是服务的对象不同，早期介入服务的对象是建设单位，
并由建设单位根据约定支付早期介入服务费用。前期物业管理服务的对象是全体业主，并按规定向业主收取物业管理服务费用。
早期介入与前期物业管理的阶段划分如下图所示：
第一节早期介入
一、早期介入的必要性
(一)物业项目开发建设存在的问题
物业建设和销售过程中，建设项目由于多种原因往往会存在一些问题，主要表现在：
(1)物业规划设计和施工安装存在问题，如设备配置不当、停车位不足、物业工程质量缺陷等；
(2)建设单位不按规定提供物业管理的基础条件，如管理用房、物业档案资料缺漏等；
(3)工程质量保修和工程遗留问题处理不及时； (4)建设单位从自身利益的考虑，将部分开发建设的责任和义务转嫁给物业管理企业承担；
(5)建设单位在售房时向业主作出不合理的物业管理承诺，使物业管理企业承担不合理的责任等。 (二)早期介入的必要性
在开发建设工作的早期，物业管理企业通过早期介入活动，将长期积累的物业管理知识与经验应用于规划设计，并且在建设施工销售阶段同步跟进配合，协助开发建设单位及时发现和处理建设销售过程中存在的问题，不仅能从源头上堵住漏洞，避免或减少上述阶段问题的发生，减少房地产开发建设的纠纷，使房地产开发建设得以顺利进行，而且可以在物业开发建设初期把不利于物业管理、损害业主利益的因素尽可能消除或减少，使物业投入使用后，物业管理顺利开展，业主利益得到保障。
二、早期介入的作用 (一)优化设计
随着社会经济的发展，人们对物业的品位和环境要求越来越高，这使得建设单位在开发过程中除了要执行国家有关技术标准外，还应考虑到物业的功能、布局、造型、环境以及物业使用者的便利、安全和舒适等因素。物业管理企业可从业主(或物业使用人)及日后管理的角度，就房屋设计和功能配置、设备选型和材料选用、公共设施配套等方面提出建议，使物业的设计更加优化、完善。 (二)有助于提高工程质量
在物业的建设过程中，物业管理企业利用自身优势帮助建设单位加强工程质量管理，及时发现设计、施工过程中的缺陷，提前防范质量隐患，使工程质量问题在施工过程中及时得到解决，避免在日后使用中再投入额外资金和精力，从而减少浪费，提升物业品质。 (三)有利于了解物业情况
对物业及其配套设施设备的运行管理和维修养护是物业管理的主要工作之一，要做好这方面的工作，必须对物业的建筑结构、管线走向、设备安装等情况了如指掌。物业管理企业可以通过早期介入，如对于图纸的改动部分做好记录，对设备安装、管线布置尤其是隐蔽工程状况进行全过程跟踪等，充分了解所管物业的情况，从而在日后的管理中做到心中有数，“对症下药”。 (四)为前期物业管理作充分准备
物业管理企业可利用早期介入的机会，逐步开展制订物业管理方案和各项规章制度、进行机构设计、招聘人员、实施上岗培训等前期物业管理的准备工作，方便物业移交后物业管理各项工作的顺利开展。同时，通过在早期介入过程中与各方的磨合，理顺与环卫、水电、通信、治安、绿化等部门之间的关系，为日后管理建立畅通的沟通渠道。
(五)有助于提高建设单位的开发效益
早期介入是物业管理企业从物业开发项目的可行性研究开始到项目竣工验收的全程介入，建设单位可以得到物业管理企业的专业支持，开发出市场定位准确、功能使用考虑周全、业主满意的物业，促进物业的销售。同时，建设单位还可以通过引入高水平的物业管理咨询提
升自身的品牌。 [案例]
某物业项目位于粤西的一个沿海城市，总建筑面积达40余万m2，属多层、中高层住宅物业，项目分三期建设，是当地最大的住宅建设项目。整个小区的建设申报了国家安居示范工程小区，是该市重点工程之一，倍受当地居民和政府的关注。建设单位为把这个项目建设经营好，在项目的立项阶段就选聘了一家具有丰富经验的物业管理企业，并由其负责该项目物业管理的早期介入工作。
良好的物业管理品牌提高了这个商品房小区的知名度，同时早期介入物业销售初期综合环境的设计，使该项目与该市同类建设项目相比，具有更高的经济效益和社会效益。
1．在经济效益方面
首期16万m2很快售完，二期销售势头强劲，部分户型出现抢购热潮，房价也从前期最初的1200元／m2，达到二期销售时的1500元／m2，开发建设单位的实际收入超出预期，前期购房者也享受到了物业升值带来的收益。
2．在社会效益方面
(1)该小区已被当地政府指定为参观点和示范小区，成为了当地城市建设和物业管理的样板。
(2)该小区物业管理的成功，为提高当地物业管理水平，增强物业管理消费意识起到了积极的促进作用。
(3)该项目成功后，建设单位的品牌形象得到大幅度提升，使其他建设单位提高了对物业管理的认识。 三、早期介入的内容 (一)可行性研究阶段 1．内容
(1)根据物业建设及目标客户群的定位确定物业管理的模式；
(2)根据规划和配套确定物业管理服务的基本内容； (3)根据目标客户情况确定物业管理服务的总体服务质量标准；
(4)根据物业管理成本初步确定物业管理服务费的收费标准；
(5)设计与客户目标相一致并具备合理性能价格比的物业管理框架性方案。 2．方法和要点
(1)组织物业管理专业人员向建设单位提供专业咨询意见，同时对未来的物业管理进行总体策划。
(2)除对物业档次定位外，还应考虑物业的使用成本。 (3)选用知识面广、综合素质高、策划能力强的管理人员承担项目管理工作。 [案例]
物业项目的基本情况同上例。在该项目的论证阶段，物业管理企业就参与了工作，并就该物业的市场定位、物业管理的基本思路和框架、物业管理的运作模式提供了专业意见，得到了建设单位的采纳，具体内容如下：
(1)考虑到整个工程项目的状况，第一期消费者的定位是当地中低收入阶层，在项目规划上除合理控制建设成本外，还考虑到降低物业管理成本。按此思路，物业管理公司建议适当降低第一期的绿化率，并选择稍便宜的设施设备。由于第二期、第三期的市场定位为当地中高收入阶层，因此在后续开发建设过程中应逐步提高绿化率，并相应提升设施设备选型配置档次。 (2)对项目的配套设施建设提出意见，重点是提出配套设施的布局方案，使得小区的布局既方便未来业主的使用又避免对业主的生活产生影响和干扰。
(3)提出了人车分流的概念，这在该地属于新的提法，也成为以后项目销售的亮点。
(4)确定了物业管理早期介人和前期物业管理的时间、方式和工作内容，明确了各配合方之间信息沟通的渠道，确定了分阶段物业管理的目标和要求。
实践证明，这几条意见和建议对建设单位非常有益，能够帮助建设单位更加准确地进行市场定位，提高了项目的性能价格比。第一期销售的良好业绩就是证明。 (二)规划设计阶段 1．内容
(1)就物业的结构布局、功能方面提出改进建议； (2)就物业环境及配套设施的合理性、适应性提出意见或建议；
(3)提供设施设备的设置、选型及服务方面的改进意见； (4)就物业管理用房、社区活动场所等公共配套建筑、设施、场地的设置、要求等提出意见。 2．方法和要点
(1)参与有关规划设计的讨论会，并从使用、维护、管理、经营以及未来功能的调整和物业保值、增值等角度，对设计方案提出意见或建议。
(2)帮助建设单位优化设计或从使用维护等角度上对设计方案进行调整，使项目在总体上更能满足客户的需求，从而有利于促进项目的成功，降低开发风险。设计上的预见性可以减少后续的更改和调整，为建设单位节约投资。
(3)从确定的目标客户的角度考虑问题。在设计上，比较物业建设、使用、维护的成本与目标客户的需求及经济承受力，使业主、建设单位与物业管理企业的目标利益相统一。
(4)要贯彻可行性研究阶段所确定的物业管理总体规划的内容和思路，保证总体思路的一致性、连贯性和持续性。
(5)对于分期开发的物业项目，对共用配套设施设备和环境等方面的配置在各期之间的过渡性安排提供协调意见。 [案例]
物业项目的基本情况同上例。在规划设计阶段，物业管