发布时间 : 星期六 文章李建伟民法讲义word版（个人整理版）更新完毕开始阅读c8d5ed6ca98271fe910ef9e1
2010司考民法强化讲义（上）
第一部分 民法通则 第一单元 民事主体☆
一、民事权利能力与行为能力 （一）权利能力
权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，是故，凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事活动肯定归于无效。具体而言：
1.自然人的一生
（1）胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义的行为（如投保合同）无效；唯一例外是遗腹子的继承应留份儿。
（2）劳动与结婚: 出生后取得权利能力，可以其从事任何合法活动。但是，在16岁之前的劳动合同，以及20（女）、22岁（男）之前的婚姻，无效。劳动权利能力/婚姻能力均属于特殊权利能力。
（3）死者：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三个问题：
一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益；
二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行；三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。
精神损害赔偿解释第七条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
【例1】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（川08-3-2，单） A．自然人和法人都享有人格权
B．自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C．自然人与法人民事权利能力的范围相同
D．各类法人的民事权利能力的范围相同
【例2】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（川08-3-16，单）
A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼
2. 法人的一生
（1）设立中法人：在设立过程中，任何以法人名义从事的经营（营业）行为肯定无效；但是，以其名义从事的设立行为可以有效。
（2）法人：成立后，以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动； （3）清算法人：在清算开始到注销前的清算期间，权利能力尚存但受到限制：只能从事与清算相关的活动，其余活动肯定无效；
（4）法人注销：注销后，丧失权利能力，以其名义从事的任何活动肯定无效。 【例】依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（00-2-9，单选） A．清算法人不具有民事行为能力
B．清算法人具有与原法人相同的民事行为能力 C．清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力 D．清算法人仅具有资产清理的民事行为能力
提示：本题将“民事行为能力”替换成“民事权利能力”，道理一样。
（二）行为能力
行为能力决定民事主体可否自己以自己的名义从事民事活动，是故，凡欠缺行为能力
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者，对该行为的效力影响较为复杂，具体而言：
1.自然人的具体情形
（1）完全行为能力人，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 （2）无行为能力人，其行为分为两种： 原则上，统为无效；
例外，纯受利益的行为以及细小行为（处分小额零花钱的行为），不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。
民通意见第6条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
（3）限制行为能力人，分为两种：
第一，在其行为能力内的行为，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 第二，超出其行为能力的，又分为三类： A,纯受利益的行为（民见第6条），不会因为行为能力欠缺而影响行为效力； B，合同行为，为效力待定（合同法第47条）； C，非合同行为比如单方行为（免除债务的行为），无效。
【例2】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单选） A．被代理人对越权代理进行追认
B．监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C．受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D．承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示
继承法第22条 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。 伪造的遗嘱无效。
遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
2.法人
合同法解释一第10条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 总结：
法人的行为能力与权利能力的范围一致，这就意味着超出法人行为能力的也就超出了权利能力，是故，肯定无效。
只不过，不要将企业法人的经营范围与其权利能力混为一谈
对于机关法人等非营利法人而言，从事的营利行为就是超出了权利能力/行为能力，肯定无效。
（三）最大/最基本/最易于忽略的考点
权利能力/行为能力对行为的效力有影响，但仅仅限于法律行为，不适用于事实行为，详见下一单元。
二、宣告失踪与宣告死亡
（一）宣告失踪 1．申请人：
民通意见２４条 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
——无顺序
——有范围：一切利害关系人 ——排除规则：不利者无权申请 2．代管人：职责与地位
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民通意见３２条 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。
失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。
——实体地位：管理、处分财产 ——程序地位：诉讼当事人 （二）宣告死亡
1．三种情形： 民通２３、民诉１６７条 一般失踪满4年的 意外失踪满2年的
意外失踪且取得死亡证明的 2．申请人：
民通意见２５条 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
民通意见２９条 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应当宣告死亡。
总结：
——申请人范围与申请失踪的相同 ——但申请人有先后四层顺序
关于宣告失踪与宣告死亡的关系：２９条之个中三味 ——失踪不是死亡宣告必经程序 ——以申请人的申请为准、
——“同一顺序”的含义与处理：第一顺序且同一顺序 3．效力：四种含义 ——人格丧失 ——继承开始 ——婚姻终结
——单方可以送养子女 4．撤销判决的效力
民通意见36 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
37 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 38 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
39 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
40 被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 总结：
a.婚姻：可以自动回复，但以配偶没有另一婚姻经历为前 b.收养：有效，不得单方主张解除或者主张无效
c.继承：继承人所得财产，原物存在，返还；不在的，适当补偿；第三人合法取得（不强调有偿）的，不负返还义务，但可由处分人适当补偿。
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d.赔偿：有过错的利害关系人，负赔偿责任。 总结：处理此类问题的两个基本原则——
第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复；
第二原则：涉及第三人的，保护合法的第三人
综合例题 张某一家共4口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自1992年外出打工，1993年春节托人捎给其妻王某一封信和6000元钱，其后音信皆无。1998年2月，对张某的归来不抱希望的王某向法院申请宣告张某死亡，法院依法于1999年10月宣告张某死亡。张某和王某共有面积相同的房屋6间，现金6000元。2000年5月，王某将儿子送与李某收养。之后，王某与刘某结婚，但1年后刘某即病故。根据上述事实回答问题（08-3-91-93，任）。91．张某被宣告死亡后，对上述6间房屋和6000元现金的正确处理是：
A．应由王某、其子、张父平均继承 B．王某应分得4间房屋和4000元现金 C．应全部由张父继承 D．应全部由其子继承
92．如果张父于2001年去世，遗产有3间房屋和4000元现金，且王某对张父尽了主要赡养义务，关于其遗产处理，下列选项正确的是：
A．王某有权继承，王某之子无权继承 B．王某无权继承，王某之子有权继承 C．王某和其子均有权继承 D．王某和其子均无权继承 93．如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是： A．张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效 B．张某与王某的夫妻关系不能自行恢复
C．张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系
D．若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还
三、法人概念下的若干主体及其关系
合同法 第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第50条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 （一）法人成员
是指法人的组成人员。以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。财团法人没有法人成员。 （二）法人机关
是指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。
法人机关是法人的组成部分，无独立人格，法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。故，如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关）、董事会（业务执行机关）、监事会（监督机关）、总经理（辅助业务执行机关）。 【例】下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（05-3-51，多选）
A．法人机关无独立人格 B．财团法人没有自己的意思机关 C．法人的分支机构为法人机关的一种 D．监督机关不是法人的必设机关 （三）法人工作人员与法定代表人 法人工作人员，与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理 法定代表人，是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国实行单一法定代
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