发布时间 : 星期一 文章论中国商法的立法模式（上）更新完毕开始阅读cb85cf0490c69ec3d5bb753c
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从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。
二、民商立法模式在中国近代立法史上的论争之回顾及启示 中国商事立法的模式问题，其实早在20世纪初的清末修律时就开始了激烈的争论。直到20世纪20年代末国民政府确定民商合一的立法模式时为止，此争论才告一段落。今天，我们回顾这一段历史，对于我们确立当今中国的商事立法模式，仍然有借鉴作用。 (一)清末关于民商立法模式的争论
从目前中国国内学者所掌握的文献来看，最早提出并开始讨论民商法关系的著作，当属1905年由陈武、刘泽熙所著《商法(总则、会则)》中有关于民商关系的详尽讨论，该书既强调了民商法的联系，也分析了两者的区别，并探讨了民商立法的趋势，认为：“中国现制定商法，其己颁布者为《商人通例》、《公司律)二编。以商人与公司分别规定，颇合法理。但民法与商法有密切之关系，且有先后之次序。中国未有民法，先有商法，不免有倒置之诮矣。” [6] 1907年，清政府翰林院侍讲学士朱福冼向清政府奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，首次明确提到编纂民商合一法典的主张，其奏折内称：“亚洲民族程度去英美稍远，而于
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德法为近。中国居亚洲上腴，较其层级与同洲之日本正复类似。日本明治二十九年始，敦法学博士梅谦次郎等修正民法，三十一年复修正商法，次第颁行法典，内容皆尚德法而细英美，此中国所最宜取法。??日本修正民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以改约期，近急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成为民商法之合编。” [7]
当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对民商分立的反对， [8]尽管如此，志田钾太郎还是为清政府拟订了商法典——《大清商律》，对此，他解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然者也。” [9]
民商合一的法典编纂体例，同样也遭到了以修订法律大臣沈家本、俞廉三为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为：“欧洲法学统系约分德英法为三派，??无论采用何国学说均应节短取长，慎防流失”，并强调：“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用。商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商
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事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。” [10]可见，沈家本既承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。
对于究竟是否采用民商分立的立法模式，民政部会同修订法律馆在起草民律草案之际有更为系统的论述，他们认为：“本草案虽规定私法上之关系，然关于商事者，则让诸商法，不规定于本草案中。原来民商丽大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存，于实际上颇为便利也。又本案虽规定私法上之关系，然于公法上之关系并非全不规定。公法上之法律关系以规定于本草案为宜者，则收入本草案中。盖法典虽须尊重学理，然于实际上之便利亦不得轻视也。此外，私法上之法律关系亦非网罗于本草案中，因立法上及实际上之便宜，委诸特别法、条约及习惯等不少。” [11]
立法从时间上看，民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》等即已起草颁行，遵循民、商分立的立法模式，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，肯定会给立法工作带来诸多不便，而从清末后期的法典编纂上看，清末所拟定的《大清商律》、《商律草案》也是民商分立的体例。就这样，关于民商合一或分立的第一次论争最终以“分立”模式的胜利而告结束。
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清末采用民商分立主要是基于两个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律独立先行制定可谓水到渠成;其二是清民(商)事立法主要是师从德、日，分立模式是具有继受法的性质。正因为此，清末的民商分立体例是历史形成的。 (二)民国初年民商合一论的流行
民初，民法的制定又被提上日程。因而，民商立法模式问题又引起人们的关注。不过，与清末不同，在这一时期，“民商合一论”逐渐成流行趋势，成为一种立法思潮。
民国初年，对民商合一论进行系统阐述的是民初学者王去非。他认为：“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑惑者也。夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。据吾辈见解，则谓商律法典之存在，仅本诸沿革之理由，非出于现今文明社会之所必要者。”他在分析了德、法、英、日等国学者关于商法典应该独立存在的四种理由后认为，此“四种学说，皆不能阐明商律法典存在之理由，则商律法典不必存在也，明矣!” [12]
所谓四种关于商法典存在的学说：一是“民律乃一国固有之法，商律为世界大同之法，范围广狭，既有不同，则其组织，不能无异，万难相提并论，等量齐观，故民律法典之外，当然应有商律法典也”;