发布时间 : 星期二 文章江苏省高级人民法院“房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用”研讨会综述2004更新完毕开始阅读cd5a40d126fff705cc170a7d
商品房买卖合同中往往约定了违约金条款，当一方当事人违约时，守约方会以之为据追究其违约责任，而违约方一般会以 “其并没有违约、不应当承担违约责任”为由进行抗辩。当此种抗辩不能成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，而请求人民法院予以减少（这种情况往往发生在二审中）；或者人民法院发现约定的违约金确实过高，能否根据违约方的这种抗辩，推论其包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，从而主动地减少违约金的数额？
与会代表大多认为，当事人的“其并没有违约、不应当承担违约责任”抗辩主张与其“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者为一种抗辩，旨在推卸责任；后者实为一项诉讼请求，旨在减轻责任。再者，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；后者以其承认存在归责事由（有违约行为）、因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻其责任。因此，不存在前者包容后者的可能，更不存在着后者包容前者的可能。然而，基于诉讼经济的考虑，在当事人仅提出“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张时，法官应当及时地予以询问说明。其结果有二：（1）如果法官行使了释明权，当事人又作出了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，则法官应当根据对事实的审查结果，以当事人是否违约为据，而决定是采信其减责的诉讼请求还是免责的抗辩主张；如果当事人仍没有作出“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，则应当认为当事人放弃了其违约金降低请求权而只有免责抗辩主张，法官应当根据其是否违约的事实而决定是否采纳该抗辩主张；若不采纳该抗辩主张即追究其违约责任的话，则法官不得主动地降低违约金的数额。（2）如果法官没有行使释明权，当事人也没有作出“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示的，则只能认为当事人仅有“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张，而不能认定其中包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示。
与会代表还认为，虽然当事人在一审中没有提出请求减少违约金的意思表示，但在上诉请求和理由中提出这种意思表示的，人民法院在二审中仍然可以作出适当调整。 6、关于迟延或不能办理不动产权属证书的责任
《解释》第十八条和第十九条规定，由于出卖人的原因，导致买受人在一定期限之内未能取得房屋权属证书或者一定期限之后无法办理房屋所有权登记的，买受人可以请求出卖人承担诸如支付违约金、赔偿损失等违约责任。但适用《解释》遇到的问题在于，买受人行使这一请求权时，是否应当对“出卖人的原因”承担举证责任？
多数意见认为，买受人行使这一请求权的法律基础固然在于《解释》的这两条规定；但其也需要事实基础，那就是出卖人的违约行为（即所谓“出卖人的原因”）、买受人的损害（即在一定期限之内或者之后不能办到房屋所有权证或者进行所有权登记）以及两者之间需具备的引起与被引起的因果关系。只有同时具备这两个基础，买受人的请求权才能成立。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。可见，履行商品房买卖合同的过程中，所有权证的办理与取得是由买受人承担的义务。出卖人承担的仅仅是法定协助义务。因此，买受人若行使《解释》赋予的请求权，就应当对“出卖人的原因”承担举证责任，即证明到有关部门申请办理房屋所有权登记，由于开发商未尽协助义务导致未能办成。
另一种意见认为，该举证责任主要在出卖人一方，买受人不需要举证，其只要陈述一下，前往办理所有权登记手续而没有办下来即可。 7、关于土地使用权证使用年限缩水的问题
《城市房地产管理法》等法律法规规定了各类用地的最高年限。住宅商品房的出卖人向买受人移转交付的土地使用权，其使用期限常常短于七十年。这主要有两种原因，其一是因为房地产开发建设占用了一定的时间，这属于正常形态，一般不会引发纠纷。另一种情形是出卖人经出让取得土地使用权后变更了土地用途，或者从他人处经转让取得土地使用权，土地性质本不属于住宅用地，故导致土地使用权年限是四十年或者五十年。在后一种情形中，出卖人是否应向买受人承担违约责任？如承担，又该如何承担？
一种意见认为，出卖人是否应当承担违约责任，首先要看其在订立买卖合同时，是否尽到了告知义务即告诉买受人土地使用权的年限情况。如果其已经尽到了告知义务，买受人仍然愿意购买的，可以认定买卖合同是据实订立的，应当认为出卖人并没有违反合同约定及附属义务，因此不承担违约责任。如果出卖人没有尽到告知义务，且出卖人向买受人移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，就构成违约，应当承担违约责任。在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的土地成本，或者责令其将土地使用权的年限予以续展、补足，也可以由其支付费用而由买受人办理续展手续。
另一种意见认为，根据《土地管理法》的有关规定，这种纠纷属于土地使用权权属争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，依法应当由有关人民政府处理。 二、私房买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用
1、如何理解、适用“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的法律规定？ 《城市房地产管理法》第三十七条第六项规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。对于违反这一规定而进行房地产转让的合同效力问题，实践中掌握得并不一致。有的认为转让行为有效，其理由在于，这条规定是基于行政管理的目的而规定的，在理论上属于取缔规定，并不能否认转让合同的效力。有的认为转让行为无效，其理由在于，既然法律是这样规定的，就应该严格遵守。
与会代表认为，这个问题急需统一裁量标准，并认为转让未依法登记领取权属证书的房地产，转让合同的效力不能一概认定为无效。根据《合同法》第五十一条的规定，这种转让行为属于无权处分，其效力也应当是待定的：如果出卖人以后办理了权属登记手续，即其以后取得了处分权，则转让行为的效力由待定状态转为有效状态；若出卖人以后无法取得处分权，则转让行为的效力才从待定状态转为无效状态。
与会代表还认为，适用该规定时，具体可分三种情形处理。第一，基于生效裁判而取得的场合，因这种取得方式是法定主义的取得方式，公开作出、宣布的生效裁判客观上已经起到了公示的作用。因此，自裁判生效之日起，取得人已经取得了房屋的所有权，虽未依法登记领取权属证书即将房屋又出售给他人的，无论是处分行为还是负担行为（买卖合同）的效力都不会受到影响，都应当是有效的。基于这种转让行为，虽然需要补办有关登记手续，但买受人对房屋所享有的权利已毋庸置疑。第二，因继承或建造而取得房屋，应进行物权公示，即依法登记领取权属证书，在此之前不能谓取得人已取得了所有权，故其将房屋又出卖于他人的，实为无权处分行为，买卖合同的效力应当是待定的，尚需根据以后的情况最终确定其是有效的还是无效的。但有观点认为，这种情形与出卖他人之物不同，如果取得人提供充分证据其是事实上的权利人，可以认定转让合同有效，并判决出卖人必须先将房屋登记于自己名下，再过户登记于买受人名下。第三，经过审查，若出卖人能够依法登记领取权属证书但故意拖延办理的，可以认为出卖人嗣后（即买卖合同订立后）是能够取得处分权的，因此买卖合同的效力应当由待定状态转为有效，对出卖人的无效主张不予支持。 2、关于不动产登记公信力制度的保护范围
不动产登记具有权利正确性推定的作用和社会公信力。不动产登记簿上登记的不动产权利状况推定为实际的权利状况，即使是登记的权利状况于实际的权利状况不一致，法律仍保护善意的第三人对登记簿所公示的权利状况的信赖。善意的第三人可以取得相应的不动产的