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承担经营风险一方为房地产开发企业一方时，在建设项目完全尚未实施的情况下，所承担的只有合同目的不能实现的法律后果，但已经取得土地使用权且建设项目获取了行政许可手续，已经开始实施的情况下，由于其是土地使用权唯一的持有人、是建设项目开发经营唯一的法定主体、必须对项目的全部开发及经营负责。在这种情况下，同样只能对非房地产开发企业一方提供的土地使用权进行折价补偿。②在合同有效的情况下，任何一方作为提供资金而不承担经营风险的一方，均应按约获取固定数量的房屋或固定数额的货币或租赁使用权，但在房地产开发企业一方提供资金而不承担经营风险时，其所应获取的“固定利益”同样不可能是绝对“固定”的。原因如前所述：在行政管理和对外关系上，房地产开发企业一方是唯一的开发主体，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先必须对外承担责任，然后可以根据合同的真实性质依法追偿损失，但这种追偿并不能绝对保证损失的挽回。通过以上对合作开发房地产转性合同效力认定及法律后果问题的分析可以看出：在合同被确认无效的情况下，由于合同的性质对当事人法律后果的承担失去了实际意义，基于房地产开发经营现行行政管理法律制度，在法律后果的承担上，房地产开发企业一方相对非房地产开发企业一方而言较为有利。在合同的效的情况下，如果是非房地产企业一方不承担经营风险，只享有固定利益，无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，当事人所承担的法律后果与双方合同的约定都是一致的，是使双方的合同目的均能较顺利实现的一种形式；如果是房地产开发企业一方不承担经营风险、只享有固定利
益，则无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，其约定的“固定利益”的实现均因其对外开发主体的身份而存在一定的法律风险。
合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果
在我国房地产业从兴起到发展的整个过程中，由于其自身具有的投资较大的特点，以及其可能较大的利润空间所产生的土地使用权持有人与资金持有人的相互寻求，使其一直大量存在合作开发的情况，且合作形式多种多样。但从法律规定的层面来看，长期以来并没有给予合作开发房地产合同一个明确的法律概念，以致在司法实践中对合作开发房地产合同缺乏统一的认识和判断标准，对于因此而发生的合作纠纷，在处理方式及结果上也往往大相径庭。由此，最高人民法院于2005年6月18日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），并于2005年8月1日起施行。《解释》不仅第一次真正明确了合作开发房地产合同的概念及法律特征，而且特别规定了四种典型的名为合作开发、实为其他性质合同的转性合同的情形，使多种多样、性质各异的合作开发房地产合同及其转性合同在认识和纠纷的处理上有了统一的法律依据。对于四种典型的转性合同，因其名为合作开发、实为其他性
质，故其效力的判断显然只能从其真实的性质出发，以相应法律规定为依据；同时，基于合同性质及其效力而产生的直接影响“合作”各方利益分配关系的法律后果则必然发生相应的变化。因此，对于合作开发房地产合同的当事人，特别是专司房地产开发的企业而言，准确辨析合作开发房地产转性合同的效力及法律后果是十分重要的。这正是确定本文主题的意义之所在。在论述合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果以前，必须首先对《解释》所规定的合作开发房地产合同的概念和法律特征有一个基本的认识：
1、《解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一规定可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。值得注意的是，合作开发房地产合同明确排除了传统的联营合同中“共同经营”的条件。按照我国《民法通则》及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“共同经营”属于联营合同的基本特征和有效要件，但在其后长期的司法实践中，联营合同在满足了“共同投资、共享利润、共担风险”条件的情况下，如果没有“共同经营”，一般也不作无效合同处理。《解释》对于合作开发房地产合同的规定明确将“共同经营”排除在基本法律特征之外，正是
基于传统联营合同的规定存在不适于市场经济发展和社会现实的问题；同时，也表明合作开发房地产合同并不能等同于一般的联营合同。 2、《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”可见，合作开发房地产合同至少要有一方具备房地产开发经营资质，才能使合同具有法律效力。应该说，这也是合作开发房地产合同在主体要件方面的基本法律特征。从房地产开发行政管理的有关规定来看，所谓“房地产开发经营资质”应包含两方面的含义：其一，当事人一方必须是依法设立的，持有工商行政管理部门核发的《企业法人营业执照》的房地产开发企业；其二，该房地产开发企业必须具备与合作开发项目规模相适应的、由建设行政主管部门核定的房地产开发资质等级。最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》要求“合作建房”各方均“具备房地产开发经营资格”，并须办理“合建审批手续”，方能使“合建合同”有效。《城市房地产管理法》实施以后，虽然法律并未明确规定合作开发房地产合同的主体要件问题，但在司法实践中，对于合作一方具有房地产开发经营资格的，一般都认定合同有效，《解释》进一步明确规定了这一点，这说明：在合作一方具有房地产开发经营资格的情况下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相应民事权利能力和民事行为能力的自然人；同时，只要一方具备房地产开发经营资格，即可以具有房地产开发经营资格一方的名义进行开发经营，而无须办理什么“合建审批手续”，因为，合作关系完全是与房地产