发布时间 : 星期二 文章名为合作实为租赁更新完毕开始阅读d14cc434f111f18583d05afc
开发经营行政许可及工程发包等各项对外关系无关的一种内部民事法律关系。在上述关于合作开发房地产合同的概念和基本法律特征的基础上，《解释》规定的四种转性合同是：针对提供土地使用权一方不承担经营风险、只收取固定利益的，是名为合作、实为土地使用权转让合同；针对提供资金一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋、或只收取固定数额货币、或只使用房屋的，分别定性为名为合作开发、实为房屋买卖合同、借款合同、租赁合同。在下面论述四种转性合同的效力认定和法律后果的内容中，笔者将具有房地产开发经营资质的当事人称为房地产开发企业一方，将不具备房地产开发经营资质的当事人称为非房地产开发企业一方。
一、关于名为合作开发、实为土地使用权转让的合同。 1、效力判断：此种合同的效力判断应以《合同法》关于合同有效性要件的规定为基础，具体以法律关于土地使用权转让条件的规定为依据。根据我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权转让应当符合下列条件：①转让出让土地使用权时，转让方按照出让合同的约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书；同时，转让方已经按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件。②转让划拨土地使用权时，必须报有批准权的人民政府审批。在上述法律规定的基础上，《解释》还规定了两种特殊情况：①转让出让土地签订合同时转让方未取得土地使用权证书，但起诉前已经取得或有批准权的人民政府同意转让的，应当
认定合同有效。②转让划拨土地使用权签订合同时未经有批准权的人民政府批准，但起诉前已获批准的，应当认定合同有效。因此，对名为合作开发、实为土地使用权转让的合同而言，只有符合上述法律规定的土地使用权转让条件，合同方为有效；否则，即属无效。 2、法律后果：在合同无效和有效两种情况下，基于提供土地使用权是房地产开发企业一方还是非房地产开发企业一方的不同，其法律后果均不相同。①在合同无效的情况下，合同性质对法律后果的承担而言并没有什么实际意义，与其他任何性质的无效合同一样，合同当事人所应承担的法律后果均应以《合同法》关于无效合同的规定为依据，即均应承担返还、折价补偿、按过错程度赔偿损失等责任。如果是非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，在合同完全没有开始履行而被确认无效的情况下，除了双方的所谓“合作”化为泡影，并不会产生实际的、致使双方造成损失的后果。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方而开发建设尚未进行的情况下，房地产开发企业应将土地使用权再行变更登记、回转到非房地产开发企业一方名下，如果因此造成了损失，应由双方根据过错大小承担责任。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方且开发建设已经实施的情况下，房地产开发企业一方将土地使用权“返还”给非房地产开发企业一方已经成为不可能，则只能采取“折价补偿”的方式、即房地产开发企业一方将土地价款支付给非房地产开发企业一方。如果双方对合同中约定的土地价款有争议而又不能协商一致时，唯一的办法只能委托有法定资格的评估机构以市场价为准
对土地价款作出评估。如果是房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，由于根据开发建设程序、土地使用权自始至终都在房地产开发企业的名下，故合同被确认无效后，无论开发建设是否已经开始实施，均不存在土地使用权的返还或折价补偿问题，而只有房地产开发企业一方向非房地产开发企业一方返还资金的问题。至于因此造成的损失，同样应按照双方过错大小承担。②在合同有效的情况下，合同实为土地使用权转让的性质与双方所应承担的法律后果息息相关。非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，可以说是一种较为正常的土地使用权转让方式。按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及有关基本建设程序的行政规章的规定，房地产项目的开发经营企业必须对项目用地享有合法的使用权，故无论从合同实为土地使用权转让合同的真实性质出发，还是从房地产开发经营的行政管理规定出发，非房地产开发企业一方都必须将土地使用权转户到房地产开发企业一方。对房地产开发企业一方而言，此种“合作”开发与独立开发相比，并不存在更多的法律风险。至于非房地产开发企业一方享有多大的固定利益，则完全是土地使用权转让价款的问题，纯属商业风险的范畴，与本文所探讨的法律后果问题没有关系。房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，其依据双方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律风险。原因在于，这种房地产开发企业一方享有固定利益的约定仅仅对“合作”双方具有约束力，在对外关系上，由于房地产开发企业一方是唯一法律意义上的土地使用权持有人、唯一
的项目开发主体、唯一的房屋产品的原始取得人，决定了在项目开发经营过程中，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先承担法律责任的主体就是房地产开发企业。尽管从“实为土地使用权转让”真实合同性质出发，承担经营风险的是非房地产开发企业一方、房地产开发企业据此可以依法向非房地产开发企业一方追偿损失，但这种追偿权显然难以绝对保证损失的挽回。由此，房地产开发企业一方的合同目的难以实现。
二、关于名为合作开发，实为房屋买卖合同或借款合同或房屋租赁合同。
1、效力判断：此种情况下的合同效力判断，同样应该在 《合同法》规定的合同有效要件的基础上，具体适用每一性质合同的有关法律规定。①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于双方签订这种名为合作开发、实为房屋买卖的合同时，建设项目一般尚未开始实施，更不可能办理预售手续，故此种合同大部分情况下都是无效的。只有在建设项目实施到一定阶段且已取得商品房预售许可时再签订的合同、或起诉前已取得商品房预售许可的情况下，这种合同才能被确认有效。②借款合同必须遵守两方面的强制性法律规定，其一，如果借贷双方均为非金融机构的企业，即属企业之间相互拆借资金，违反了有关金融管理法律、法规，合同应认定为无效；而在一方为自然人的情