发布时间 : 星期四 文章名为合作实为租赁更新完毕开始阅读d14cc434f111f18583d05afc
况下，即属民间借贷，不为法律所禁止，合同应认定为有效。其二，在利息方面，法律规定民间借贷的利率不得高于中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，超过四倍的部分无效。因此，在名为合作开发、实为借款合同时，非房地产开发企业一方是非金融机构的企业时，合同是无效的，是自然人时，合同是有效的。而即使属于一方为自然人的民间借贷，所约定的“固定利益”如果高于银行利息四倍，则超过部分无效，不能得到法律的保护。③房屋租赁合同约定的租期最长不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。对名为合作开发、实为房屋租赁的合同而言，如果双方约定提供资金一方可以使用房屋的时间超过二十年，超过部分将因无效而得不到法律的保护。 2、法律后果：同样，提供资金而不承担经营风险的可以是房地产开发企业一方、也可以是非房地产开发企业一方，在合同无效或有效时，两种情况的法律后果亦不相同。①在合同无效的情况下，无论是哪一方提供资金而不承担经营风险，均不能按照合同约定取得固定数量的房屋或固定数额的货币或以租赁形式使用房屋，而只能收回投资本金及符合法律规定的利息，合同目的不能实现。在提供资金而不承担经营风险一方为房地产开发企业一方时，在建设项目完全尚未实施的情况下，所承担的只有合同目的不能实现的法律后果，但已经取得土地使用权且建设项目获取了行政许可手续，已经开始实施的情况下，由于其是土地使用权唯一的持有人、是建设项目开发经营唯一的法定主体、必须对项目的全部开发及经营负责。在这种情况下，同样只能对非房地产开发企业一方提供的土地使用权进行折价补偿。②在
合同有效的情况下，任何一方作为提供资金而不承担经营风险的一方，均应按约获取固定数量的房屋或固定数额的货币或租赁使用权，但在房地产开发企业一方提供资金而不承担经营风险时，其所应获取的“固定利益”同样不可能是绝对“固定”的。原因如前所述：在行政管理和对外关系上，房地产开发企业一方是唯一的开发主体，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先必须对外承担责任，然后可以根据合同的真实性质依法追偿损失，但这种追偿并不能绝对保证损失的挽回。通过以上对合作开发房地产转性合同效力认定及法律后果问题的分析可以看出：在合同被确认无效的情况下，由于合同的性质对当事人法律后果的承担失去了实际意义，基于房地产开发经营现行行政管理法律制度，在法律后果的承担上，房地产开发企业一方相对非房地产开发企业一方而言较为有利。在合同的效的情况下，如果是非房地产企业一方不承担经营风险，只享有固定利益，无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，当事人所承担的法律后果与双方合同的约定都是一致的，是使双方的合同目的均能较顺利实现的一种形式；如果是房地产开发企业一方不承担经营风险、只享有固定利益，则无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，其约定的“固定利益”的实现均因其对外开发主体的身份而存在一定的法律风险。
房地产合作开发合同法律效力的认定 发布时间:2009-06-22 09:54:48
上海办公室 张泽传 叶正伟
房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险，合作开发房地产情况尤为复杂。鉴于合作开发合同纠纷案件比例较高且案件复杂程度较高，又缺乏法律依据，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《解释》”）对合作开发房地产作了比较详细的规定，仅“合作开发房地产合同纠纷”一节就有14条，占去《解释》整个28个条文的一半。现本文结合《解释》，对房地产合作开发合同效力认定的几个影响因素作一探讨。
一、合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响
有关审批登记手续对合同开发合同效力的影响，司法实践经历了由严至松的过程。
1995年12月27日，最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（简称“《房地产管理法施行前的案件问题解答》”）规定，合建合同除办理合建审批手续外，还应当办理土地使用权变更登记手续，未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合
同，或房屋已基本建成，又无其他违反行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
《合同法》及其司法解释施行后，法院确认合同无效的法律依据统一为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响，也发生了较大变化。广东省高级人民法院《关于<合同法>施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（简称“广东高院《指导意见》”）的规定顺应了该等司法趋势，较具有典型意义。该意见规定，当事人未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续不影响合作建房合同的效力，但合作双方为了逃避交易税收而约定不办理土地使用权变更登记手续，房地产项目以原土地使用者名义进行开发建设的，视为恶意串通，逃避税收，损害国家利益，应当认定当事人约定不办理土地使用权变更登记手续的条款无效，责令当事人办理土地使用权变更登记首先，按有关规定补缴税费。
最高院的有关案例也表明当事人未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续不影响合作建房合同的效力。在铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合建建房纠纷案中【参见最高院民一庭：《民事审判指导与参考》2001年第3卷】，最高院审判意见认为，《城市房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发合同生效的条件，因此有关合作开发协议没有违反国家有关法律和行政法规强制性和禁止性规定，从而认定该合作开发协议有效。