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实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范(一) 作者：周吉高 点击次数：1705 编者按：前不久，本报与上海市建筑施工行业协会、上海律协建设工程业务研究委员会、上海市市政公路工程行业协会联合举办“建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨会”。与会嘉宾有业内资深建设工程专业律师，建筑施工企业的法务总监、经理以及在审理与建设工程有关的商事案件上有着丰富经验的南通中院法官，这种多元视角下的讨论有助于我们从更多层次了解这个问题，也有助于更深入地了解法院的审判思路。那么，这个会议究竟有哪些观点和问题值得我们关注呢？ 从本期起，主持人约请上海建领城达律师事务所主任、上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市工商联房地产商会法律分会会长、上海市建筑施工行业协会专家委员会委员周吉高，结合他的办案实践与大家一起探讨“实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范”这个在当前常见而又棘手的话题。 围绕此话题，我将结合司法实践论述以下几个问题：第一，何为实际施工人以及实际施工人对外从事的商事行为一般有哪些；第二，实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险；第三，法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路是怎样的；第四，对于实际施工人对外从事商事行为引发的责任风险，施工企业如何在诉讼中进行化解；第五，施工企业如何通过日常管理和制度建设做好此类风险的防范。希望我的研究会对大家的实际工作有所帮助，并希望能引发大家更多的讨论，共同解决法律实践中的种种难题。 问题一：何为实际施工人，以及实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？ (一)实际施工人的认定 “实际施工人”这个概念既包括个人，也包括单位，而且一般是与违法行为联系在一起的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里出现“实际施工人”的概念也是源自挂靠、违法分包、非法转包等行为，而这些行为又都为现行法律法规所禁止。 具体来说，“实际施工人”就是指真正进行工程施工的个人或单位，如果存在挂靠行为，那么挂靠人(比如说项目经理)就是真正进行工程施工的“实际施工人”；如果存在违法分包行为，接受违法分包的人就是“实际施工人”；如果存在非法转包，接受转包的人就是“实际施工人”。 (二)实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？ 从实践来看，实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：第一，是买卖材料的行为；第二，是周转材料以及机械设备的租赁行为；第三，是借贷行为。 这些行为以及这些行为发生的债务有可能是基于施工需要而真正产生的，也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不当利益等动机虚构而来。但无论何者，都有可能给施工单位带来法律风险。 问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？ 概括来讲，风险主要有两方面：其一，是施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任；其二，是施工企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。至于具体内容，我将在下期结合案例向大家作详细介绍。 关键字：商事行为 内部承包 挂靠 转包 违法分包 施工企业 审判思路 买卖材料 机械设备 租赁 借贷 债务 追偿 实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（二） 作者：周吉高 点击次数：1484 在上期，我介绍了“何为实际施工人及其对外从事的商事行为有哪些”。本期开始，我将与大家探讨第二个问题——实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？ 问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？ 其风险可以概括为两个方面，本期先介绍第一个方面： （一）施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险 1、施工企业为何需就实际施工人的行为承担责任？ 此问题是司法实践的难点，研究各地法院的判例，至少有四种依据： （1）因构成表见代理而承担责任 比如当项目经理挂靠于施工企业时，两者既不存在劳动合同关系，也无委托关系，此时施工企业对项目经理对外从事商事行为承担责任的理由就可能是表见代理。因为项目经理的行为可能具备代理权的表象，比如项目章由其保管，或者总包合同载明其为项目经理。此时，如果第三人（如材料商）基于这些表象而签订了合同，且不存在过错，法院一般会认定为构成表见代理。 （2）因被认定为职务行为而承担责任 如果总包合同载明某人为项目经理，第三人基于总包合同认为其具备代理权而签订合同。对此，有些法院会将签约行为视作项目经理的职务行为而判定施工企业承担责任。 （3）因实际施工人以施工企业名义出具了债权凭证而承担责任 如果挂靠的项目经理以施工企业的名义对外出具了欠条等债权凭证，有些法院可能据此判定施工单位承担责任。 （4）因材料或租赁的周转材料、机械设备用于项目工地而承担责任 即使没有相应合同，但只要有证据证明合同中的材料、设备确实用在了特定项目上，有些法院也可能判定施工单位承担责任。 2、施工企业承担责任的具体表现有哪些？ （1）业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。 （2）项目亏损导致挂靠人无力支付材料款、租赁款，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。 （3）项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还借款，并拖欠材料款、租赁款，出借人、材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：借款合同、欠条、材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证等。
（4）挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，债权人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。
（5）故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成100万。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。
（6）故意虚构债务，侵占施工企业利益。关于此行为，今年7月浙江省高检和高院专门出台了相关规定，对虚假诉讼要追究个人和企业的刑事责任。证据材料通常表现同（1）或（4）。
（7）较特殊的其他行为，如出租场地等。
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律所动态 实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（三）
作者：周吉高 点击次数：1344
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？ （二）对外承担责任以后，施工企业向实际施工人进行追偿存在障碍的风险
除了上期讨论的“施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险”以外，其第二个风险点体现在：“当施工企业对外承担责任以后，向实际施工人进行追偿会存在障碍”，其具体表现有两种：其一，是施工企业无法百分之百地进行追偿；其二，是即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。本期，我们先来看第一种情况。
1、施工企业无法百分之百地进行追偿
在中国A控股有限公司与北京B建筑工程有限公司的挂靠经营合同纠纷一案中，B是挂靠在A名下的实际施工人，在施工过程中对外欠下了债务，最后由A进行了偿还。而当A向B提出追偿时，法院的判决思路如下：
首先，由于A与B的内部承包合同实为挂靠行为，因而是无效的，那么根据《合同法》五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，在本案中，A公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑工程承揽资质的B公司以其名义承揽工程并进行施工，在与B公司交接过程中又未进行清算，且在
原审庭审过程中不同意对帐目进行审计，故A公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。 此外，B公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以A公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。 最后，针对涉案债务，法院判决由B公司承担40%，由A公司承担60%。 通过这个案例，我们可以思考这样一个问题——假如抛开内部承包约定，被挂靠人基于表见代理的理由承担了B对外所欠的债务，那是否可以百分之百地得到追偿？合同法司法解释（二）第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定（表见代理）承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”言下之意就是可以百分之百地进行追偿了。 其实，如果从表见代理的角度能够百分之百地进行追偿，则意味着法律或者司法实践之间将存在冲突。但从对施工企业有利的方式来看，一旦法院判定施工企业对实际施工人对外从事的商事行为承担责任，在履行完毕后，我们可以优先基于表见代理的理由提出追偿，并借助司法解释二尽量争取百分之百的追偿。 所以，从有利于施工单位的角度来说，对于实际施工人对外从事商事行为所欠下的债务，如能做到发生一笔追偿一笔，对每一笔款项分别以表见代理的理由进行追偿就有可能得到百分之百的追偿。但如果等到最后总结算且对方抗辩结算时再进行追偿，往往就需要根据内部承包协议来进行了，此时法院会更倾向于认定该协议无效且双方都有过错，此时要想获得百分之百追偿就困难了。 所以，发生一笔追偿一笔是对施工企业最有利的方式，但如果对方抗辩要在最后结算时一起进行，此时，法院就有较大的自由裁量权了。 关键字：商事行为 追偿 资质 强制性规定 债务 表见代理 自由裁量权
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（四）
作者：周吉高 点击次数：1446
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？ （二）对外承担责任以后，施工企业向实际施工人进行追偿存在障碍的风险 2、实际施工人无力偿还的风险
除了施工企业在向第三人承担责任后可能无法向实际施工人百分之百予以追偿外，追偿障碍还体现在：实际施工人无力偿还债务。
我们可以通过现实案例来加深对上述两类障碍的认识：某无资质施工企业与某大型国企通过签订一个名义上的《劳务承包合同》建立起挂靠关系。此后，该施工企业以某国企的名义承接了四个工程并施工完毕，合同结算价款一亿元。但在施工过程中，无资质施工企业经营不善，拖欠了分包单位和供应商的工程款与材料款，而分包单位与供应商以该国企为被告提起诉讼，要求偿还债务，诉讼多达十余起。通过判决、调解，该国企因承担连带责任已对外偿还了400余万元欠款，但仍有诉讼不断发生。