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第二：阎某与A公司不存在表见代理关系。虽然C提供了阎某曾以A公司名义参加工程例会等签到表，但这些均是C事后提供，未能证明当时C是依据这些签到表才与阎某订立买卖合同的，因此，本案争议的买卖合同关系中，不存在阎某系A代理人的客观表象。此外，虽然物料结算单盖有A公司印章，但该印章明确刻有“非合同专用章”字样，C应当注意到该印章不具有签订合同及确认欠款的效力，故C存在主观过错。综上所述，阎某与A公司不存在表见代理关系，C的主张无充分证据证明，法院依法不予支持。
此案的争议焦点就是围绕表见代理的认定展开了，且涵盖了“客观表象”与“相对人善意无过失”两方面的内容，具有一定的典型性。
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十一）
作者：周吉高 点击次数：1100
施工企业的风险防范方法之一
从本期起，我将结合司法实践，以企业内部管理为视角，与大家共同探讨，如果通过日常管理达到风险控制的目的。
1、拒绝挂靠、违法分包、转包等经营方式
这是法律所要求的，也是规避风险最有效的方法。但在实践中，此类现象尚难根除。 2、加强内部承包协议约定
加强内部承包协议约定可尽量控制挂靠人，但仅靠此法作用不大，还需结合多种手段进行。 （1）交付保证金，待保修期结束后退还保证金。
（2）保修期结束后支付剩余款项，并出具对外无债务承诺书。一旦发现有债务，企业可根据承诺书追究其责任，以免在项目结束、款项结算结束后有材料商等债务人要求施工企业承担责任。 （3）可在内部承包协议中约定，遇到特殊情况时，施工企业可接管项目，但因本项目及因此造成的损失仍由承包人承担。
（4）约定项目部印章只能用于本项目对发包方的函件、工程量签证和工程资料，工程竣工1个月内必须将项目部印章交还，以便在纠纷发生时证明相对人在与实际施工人签订合同时并非善意无过失。
3、加强挂靠项目的施工合同评审，存在重大风险的项目，不予挂靠
对无论是自己承接，还是挂靠的项目都要进行评审，对可能引发亏损、无力垫资、工程款难以收回等风险较大的项目，不予挂靠。对此，我举一例“全垫资挂靠项目”的案例。
某施工企业与某厂房建设单位签订施工合同一份，由施工企业（实际由挂靠人实施）承接一期厂房的土建、安装工程，合同价款918万元，总价包干。付款方式为：签约时支付人民币50万元，结构
封顶后支付合同价款的10％，即91.8万元。施工中，建设单位仅支付50万元，此后未支付任何工程款，施工企业通过借款方式筹集资金，工程最终结算价款为人民币1328万元。
此后，施工企业提起诉讼，要求建设单位支付拖欠工程款人民币1278万元及相应利息。建设单位则提起反诉，要求施工企业赔偿漏做工程量损失182万元，赔偿未按图施工造成的损失241万元，赔偿租金损失暂定288万元。
法院按司法审价结果，判决被告支付原告工程款及相应利息，驳回建设单位的反诉请求。建设单位提出上诉，高院予以调解，调解书载明：建设单位采用抵押贷款方式借到款后偿还工程款。但贷款却一直下不来，即使施工企业帮忙联系了银行，建设单位仍故意不办理，阻止偿还条件成就。 施工企业就此向我咨询，我告知应立即申请执行，并告知法院被执行人阻止条件成就，应视为条件已成就。后法院受理执行。但建设单位已将一期厂房办理了抵押贷款1400万元，并携款潜逃。银行将一期厂房拍卖受偿，施工企业获得剩余款项仅500万元，累计获得工程款仅550万元，尚有700多万无法收回，但材料供应商、分包单位、出租人都起诉施工企业要求其承担责任。因挂靠人其他项目也经营失败，至今未能追偿成功。
本案中，建设单位注册资本仅为50万元；土地出让金也由当地政府招商时借款300万元方式支付，土地证原件还押在当地政府下属的实业公司；建设单位法定代表人在业内信用较差，有恶意拖欠、讨债的前科。
可见，本案建设单位既无资金实力，信用也差，如施工企业事前稍加留意，不难评估出此项目中存在的巨大风险，此时，应不同意挂靠，以规避风险。
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十二）
作者：周吉高 点击次数：974
从一起“全资挂靠项目案”看事前评估的重要性
我们施工企业在对待挂靠时应当秉承防患于未然的理念，在事前就加强对挂靠项目的评审，对存在重大风险的，可不同意挂靠，将风险消灭在源头。本文所述的是一个实际发生的案例，借此向大家强调一下“事前评估”的重要性。
1、基本事实
某施工企业（实际承接、管理该项目的是本企业下的一个挂靠人）与某建设单位签订施工合同一份，由施工企业承接厂房工程的土建、安装工程，合同价款918万元，总价包干。付款方式为：签约时支付人民币50万元，结构封顶后支付合同价款的10％，即91.8万元。
施工过程中，建设单位仅支付了50万元，此后再未支付过工程款。施工企业则通过对外借款方式筹集资金，将厂房工程竣工并通过验收。竣工后，施工企业提交了竣工结算书，结算价款为人民币1328万元，建设单位未予支付。
此后，施工企业提起诉讼，要求被告支付拖欠的工程款1278万元及相应利息。被告提起反诉，要求施工企业赔偿漏做工程量损失182万元，赔偿未按图施工造成的损失241万元，赔偿租金损失暂定288万元。
2、法院判决
我代理原告参与了一审，一审法院按司法审价结果支持了原告的工程款请求及相应利息请求，驳回了建设单位的反诉请求。
随后，建设单位提起上诉，由于一审原告不愿意支付合理律师费，我就没有代理。结果，法官向其介绍了一位律师进行代理，律师费2万，最后在高院组织下调解，调解书载明：“建设单位采用抵押贷款方式借到款后偿还工程款。”
3、执行阶段
原告根据调解书无法申请执行，因为只要被告的贷款下不来，就不具备偿还条件。施工企业无奈帮其联系好银行，但建设单位却故意不办理，阻止偿还条件成就。原告来咨询该怎么办，我告知应立即申请执行，并告知法院被执行人阻止条件成就，视为条件已经成就。后法院受理执行。
4、案件结果
建设单位办理完抵押贷款1400万元后，并未偿还给施工企业，而是携款潜逃，银行将厂房拍卖受偿，施工企业仅获得剩余款项500万元。
此外，材料供应商、分包单位、出租人等纷纷起诉施工企业，而由于挂靠人在其他项目上也经营失败，施工企业至今未能追偿成功。 5、案件评析
本案施工企业之所以蒙受巨大损失，一方面二审律师的代理存在不足，如果强调优先受偿权而非同意借款偿还，后面携款潜逃的事情就可能不会发生。
另一方面，本案中的建设项目先天就存在巨大风险。我们在办案时查明：（1）建设单位的注册资本仅为50万元；（2）建设单位的土地出让金由当地政府部门招商时出借300万元方式支付，土地证原件还抵押在当地政府下属的实业公司；（3）此建设单位法定代表人有言而无信的先例；（4）建设单位上诉其实也是为了拖延时间，恶意拖欠、逃债。
可见，如加强“事前评估”环节，涉及资金、信用方面的风险还是较易察觉的。比如，可综合评估建设单位的资金情况、信用情况、项目前景，以及挂靠人的管理水平、信用情况等。对于连最基本资金来源都无法保障等存有重大风险隐患的项目，建议不同意挂靠。
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十三）
作者：周吉高 点击次数：1098
施工企业的风险防范方法之二
上期，我已与大家探讨了三种风险防范的方法，本期，我将再介绍两种。 加强对项目经理、分包商的选择、管理、考核
这本是浙江某特级施工企业向我介绍的管理经验，大家都可借鉴一下：
（1）选择好项目经理，企业宁可承接二流的项目，配备一流的项目经理；也尽量避免项目是一流的，项目经理却是二流的。
（2）从“钱、权、性”三个方面重点管理好项目经理。
（3）公司要严把对项目的管理，从项目开始到结束全程引入风险管理和监督，比如公司从投标阶段就开始介入，并由公司掌握议价等权利。在项目权限上，项目用章由公司管理，如要使用，项目经理需向公司申请。对分包商资质证书、营业执照等也由公司派专人参与审核。材料等也由公司负责采购，并对分包商等合作方建立“黑名单”制度。
加强材料采购、机械设备租赁环节的控制
材料采购、设备租赁等环节是最容易引发第三方对施工企业提起诉讼的，所以定要小心防范： （1）由公司统一负责采购、租赁，这点可能无法得到实际施工人同意，但部分情况下也是可以实现的。
（2）此类合同须经施工企业审核后签订，即至少要把一下关。
此外，上海律协与施工行业协会、建筑时报社共同研讨了一个课题——施工企业法律风险防范，其中就这方面也列举了几个风险点，我拿出来跟大家讨论下：
（1）约定诉讼管辖法院的风险与防范
按照法律规定，诉讼管辖法院可以由合同当事人约定。在实践中，有些周转材料出租方利用其与当地法院的关系，以低价作诱饵，同时约定高额违约金，并约定由其所在地法院管辖，一旦施工单位违约，出租方即起诉至法院要求获得巨额违约金。
因此，建议施工单位严格审查合同条款，如出租方坚持要求约定由其所在地法院管辖的，建议施工单位应慎重选择出租方。
（2）租赁机械合法性风险及防范措施
总承包人可能因承租、使用没有在登记部门进行使用登记的，没有完整安全技术档案的，或监督检验或者定期检验不合格的起重机械而被质量技术监督部门罚款，并承担因此可能引发的安全事故责任。