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因此，总承包人在签订租赁合同时应注意审查起重机械是否系具有相应许可资质的单位制造，是否在登记部门进行使用登记，是否有完整的安全技术档案，是否经监督检验或者定期检验合格，租赁公司是否具备相应的起重机械安装、改造、维修许可资质。另外，依据《起重机械安全监察规定》的规定，总承包人要在承租使用期间对承租起重机械的使用安全负责，因此要对起重机械进行日常维护保养并记录。
（3）租赁机械设备质量问题风险及防范措施
如果总承包人从租赁公司租赁的机械设备出现质量问题，需要维修，导致停工、窝工，进而造成工期延误的，总承包人可能需要承担逾期竣工违约责任。
因此，总承包人需要保留因所承租机械设备质量问题而停工、窝工的证据材料，在签订租赁合同时需要明确约定机械设备出现质量问题后的合理维修时间，并明确约定租赁公司应承担的因租赁机械设备使用中出现质量问题而不能保障正常的使用时间造成的损失赔偿责任。
律所动态实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十四）
作者：周吉高 点击次数：1134
施工企业的风险防范方法之三
加强印章管理
在认定是否构成表见代理时，印章的作用非常关键。符合要求的，或私刻、伪造却经过正常使用的印章都可能构成表见代理中的表象。比如南通中院指导意见第20条规定：“实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的不认定为表见代理。”言下之意，即使是私刻的印章，但有证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，也构成表见代理。
至于印章的管理要点，可归纳如下：
（1）印章刻制需有相应程序制度予以规范。 （2）对印章进行分类管理。
（3）印章上可刻上相应标志，如“不得用于签订经济合同”、“签订经济合同无效”等。 （4）一旦发现失窃或私刻应及早报案。 加强项目经理、授权代表、负责人的管理
即使没有印章，但如合同签订人具有项目经理或采购员身份的，也可能构成表见代理，所以也应加强管理：
首先，是对对外签订合同的人员的管理：
（1）如果对挂靠人不熟悉的话，最好将总包合同中的项目经理约定为公司的项目经理而非挂靠人的项目经理。
（2）总包合同中的签约授权代表，最好是公司人员而非挂靠人及其人员。
（3）对外签订分包、材料、设备等合同的授权代表，准备以公司名义签订合同的，最好是授权公司人员而非挂靠人及其人员；准备以挂靠人名义签订的合同，则最好授权挂靠人及其人员而不是本公司人员。
其次，是对履约中出现的人员进行管理，对下列文件中出现的人员要格外注意：
（1）施工组织设计文件中出现的人员，比如说文件中提到某某是工地负责人，如果相对人拿到这些文件，也可能构成表见代理的表象。
（2）与业主、分包等来往函件中出现的人员。 （3）工地周例会、月例会的签到表。 （4）会议纪要中出现的人员。
可见，我们对这些履约过程中的文件也要加强管理，虽然为了应对检查、监管，可能很难做到，但也要尽可能避免不熟悉的挂靠人出现在上述文件中。否则，只要供应商掌握了这些材料，往往能构成表见代理的表象。
加强收取工程款及对外付款管理
该条要点，就是要将工程款等打到我方账户，具体做法包括：
（1）总包合同中账号约定
比如，可在总包合同中约定：甲方任何付款必须付至乙方指定账户，******，否则视为甲方没有付款（如不宜约定，则该末句省略）。
如没有在合同中约定，发现付款有问题，则通过挂号信等发函方式通知付款付至******账户。 （2）实际施工人对外签约，施工企业不能参与付款
因为实际施工人如不以施工企业名义签约，且在对外签订的合同中，没有加盖项目章，实际施工人也非项目经理，施工企业一般不承担责任。但是，一旦材料供应商、出租人能够举证证明施工企业对其付过款项，则往往可以视为施工企业追认了该合同效力，直接约束施工企业，施工企业需要承担后续付款责任。
律所动态 实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十五）
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施工企业的风险防范方法之四
针对实际施工人对外从事商事行为给施工企业造成的法律风险，我在上几期结合案例介绍了8种防范与化解的方法。本期，我将介绍剩下的三种。
借助分包方式尽可能隔离施工企业的挂靠风险
挂靠的表现形式，通常表现为内部承包协议、项目管理责任书。但是，如果借助分包合同的方式来表示，对风险的控制就会更有效，因为在分包方式下，实际施工人往往是以自己的名义对外从事商事行为，这样就可避免法院将实际施工人对外从事的商事行为认定为职务行为或表见代理，并据此判决施工企业承担责任。
通过与项目经理、分包商、材料供应商等建立合作伙伴关系防范风险
某家年产值达150亿元的特级施工企业在多年实践中摸索出了一整套的项目经理、分包商、材料供应商管理经验，从实际效果看，也确实不错，我们可以学习、借鉴一下：
第一，严格执行法律法规，建立资审准入制度。特别是对新进的分包商等合作方，企业应对其提供的包括：(1)企业营业执照；(2)资质证书；(3)安全生产许可证；(4)法人代表授权委托书；(5)业绩证明等相关材料，落实专人负责，采用“菜单”式审核方式，并且必须核对原件，实行审核签字负责制，以防止资质不符或诚信不良的施工队伍进入。
第二，开展内部招投标，择优选用分包商等合作方。 第三，实行评审报批制度，规避合同风险。
第四，稳定施工队伍，加强现场监管。对“挂靠方”（实际施工人）下属的施工现场主要管理人员以及主要作业班组负责人实行锁定制度，并在分包合同签订时予以明确，对上述人员未经总包项目部许可的任意流动均视作违约处理。
第五，加强考评激励制度，促进优胜劣汰，为合作方设立了两套考评制度，一是年度考核，二是完工考核。
无论从制度设计还是近几年的实际效果看，该企业对风险的防范还是很到位的，而其中最重要的一条经验，就是通过与项目经理、材料供应商、分包商等建立战略伙伴关系，实行资格预审制度，从而尽可能预防风险。
必要时应该接管项目，从而避免损失扩大
当施工企业发现挂靠人施工质量低劣时，应该及时接管工程以避免损失的进一步扩大。
我们曾处理过一个很典型的案子：某挂靠人B以施工企业A的名义承接了一个采用EPC合同文本签约的英国公司C投资的厂房项目，项目利润丰厚。挂靠人B在具体进行该项目施工时，缺乏有相应能力的施工队伍，施工质量低劣，导致一万多平方米的厂房地面裂缝，冒浆，大量渗水，根本无法使用，工期更是一拖再拖。
后来，建设单位发函要求更换项目经理，即更换挂靠人B。施工企业正好以此为由接手该项目，才保证了后续工程质量，但因地坪质量问题重新施工产生损失约500万元。但如不接手该项目，导致的后果会更加严重：（1）后续施工会继续出现质量问题；（2）建设单位将追究施工企业巨额违约金；（3）被挂靠企业不但拿不到挂靠管理费，反而需对外赔偿损失。这些损失的估值远在500万之上。
可见，该措施的采取还是非常必要的，值得借鉴。
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十六）
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两种不同的挂靠方式导致两种不同法律后果的典型案例
某房地产集团公司，下属一家总包企业，集团公司的工程业务会交由该企业承包，但该企业又不具备相应管理能力，所以将项目的实施交由挂靠人完成。但该企业老板一般都找其熟悉的朋友挂靠施工，所以出现问题较少。
1、以分包的名义实施的挂靠
但在某项目二期工程中，由于老板熟悉的朋友忙不过来，故由一管理层人员（现已离职）推荐了一个挂靠人，总包企业与该挂靠人所在单位签订了名为分包，实为转包的合同。但在施工过程中，质量低劣，且发生安全事故导致工期一拖再拖，总包单位据此解除了分包合同。可由于该分包单位在施工过程中拖欠工人工资、供应商材料款、以及对外借款等，致使工人以及材料供应商、借款人多次到工地闹事、上访，或向法院起诉。最终，在政府部门的协调、法院的调解下，总包单位支付了相关款项，后续工程也最终得以完成。
后来，张某凭一张由分包单位项目部出具的100万元的欠条在分包单位所在地（浙江）法院起诉分包单位，分包单位未到庭，法院缺席判决分包单位偿还100万元本金、65万元利息。但分包单位是一空壳公司，张某以总包单位拖欠分包单位工程款为由，向南京的法院提起诉讼，要求总包单位在对分包单位的债务范围内承担清偿责任。案件经过审理，对总包单位不利，总包单位很可能要承担责任。 但我们在调查后发现，其实总包单位并不拖欠分包单位工程款，因为部分款项系在政府、法院协调下直接支付的民工工资、材料款等，经统计，分包单位已完工工程款为820万元，扣除直接支付分包的工程款450万元、甲供材料款90万元、通过协调调解支付的款项660万元，实际超付达380万元。 为赢得主动地位，我们在上海起诉分包单位，要求分包单位返还超付工程款380万元，因南京法院需等待上海法院的判决结果才能继续审理，故南京法院只能中止审理，而上海法院开始审理此案，总包单位原本被动的局面一举改变。
2、以内部承包协议的名义实施的挂靠
同二期项目一样，三期项目是由公司另一管理人员（现已离职）介绍的朋友挂靠实施的，但由于此人无所属单位，故只能与总包单位签订内部承包协议。
后来，该地产集团的法务总监找到我们，要求就某材料商起诉总包单位支付砂浆款300万元提供代理服务，另还提出，因为同样存在超付现象，是否可沿用二期项目的诉讼策略，由总包起诉挂靠人，以阻断可能的材料供应商、分包商等对总包单位的起诉。
但事实上，二期项目的诉讼策略无法适用于该案。因为在三期项目中，总包与挂靠人签订的是内部承包协议，所以挂靠人对外签约时并未以某个独立的分包单位名义进行，而是以总包单位项目部的名义进行的，而这很可能被法院认定为表见代理，从而要求总包单位承担责任。对于此案，我们只能从其他的角度去考虑抗辩。
3、结论
经由前后两个案件的对比，我们可以发现：