发布时间 : 星期日 文章实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范 - 图文更新完毕开始阅读d17f974c27284b73f242508d
（1）找熟悉的人挂靠，风险会相对小一些。
（2）虽同为挂靠，但采用分包的方式相对采用内部承包的方式来说，风险较小，因为不容易被认定为表见代理。
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十七）总结篇
作者：周吉高 点击次数：1004
在前面十六期，我已结合部分案例分析了实际施工人对外从事商事行为可能给施工企业造成的法律风险，并从法院审理、公司管理等角度探讨了相应的化解与防范措施。本期，我将对其中最核心的观点予以总结。
1、实际施工人可能给施工企业造成的法律风险
当实际施工人出现拖欠工程款（材料款）、无法偿还借款、恶意转嫁债务、虚增乃至虚构债务等行为时，施工企业可能将为此承担责任。
此外，根据《合同法》第五十八条，施工企业在承担责任后很难向实际施工要求100%的追偿，而即使法院支持了该主张，实际施工人也可能无力偿还。
2、法院对此类问题的审判思路
对待此类问题，司法实践还是比较乱的，南通中院率先明确了当地的做法，可大致归纳为四步：（1）审查基础事实；（2）依据行为人身份性质不同适用不同法律；（3）判断合同相对性；（4）判断是否构成表见代理。这种思路还是很合理的，但其他地区的法院也会有例外，比如：不查明基础事实，仅依据欠条等证据直接作出判决，或者一概适用职务代理将施工企业认定为责任主体。
所以，如果相对人不知道存在挂靠等情形的，大体会出现四种判决：（1）依据表见代理等规则判决施工企业承担责任；（2）判决实际施工人承担责任；（3）依据民诉法司法解释第43条、第53条等规定，判决实际施工人和施工企业承担连带责任；（4）判决实际施工人承担主要责任，施工企业承担补充责任。其中，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余则较少。
3、施工企业在庭审中化解风险的要点
面对此类诉讼时，施工企业需引导法官尽可能遵循有利于己方的思路，以化解风险：
（1）引导法院严格审查案件基础事实，对合同订立、履行及相关债权凭证真实性等重要细节，应要求相对人举证证明，若基础事实不存在，则请求不成立。
（2）引导法院审查施工企业与实际施工人间是否存在挂靠、违法分包等关系，以避免法院将实际施工人对外从事的商事行为直接认定为职务行为。
（3）引导法院正确区分各种行为的性质，因为职务行为、追认行为、表见代理、无权代理、自己名义行为等不同性质的行为对责任主体的认定不同。
（4）引导法院严格认定表见代理，而项目部印章、行为人身份、书面合同、会议纪要等都可能对此产生重要影响。
（5）当是否构成表见代理存在争议时，可就“合同标的物用途”提供反证以证明这些材料并未用于涉案项目。
4、施工企业在日常管理中预防风险的要点
加强企业日常管理可以尽可能预防风险，避免损失，比如：（1）加强内部承包协议的约定；（2）加强挂靠项目的施工合同评审；（3）加强项目经理、分包商、供货商的选择、管理、考核；（5）加强材料采购、设备租赁等环节的控制；（6）加强印章管理；（7）加强收取工程款、对外付款等管理；（8）通过分包方式尽可能隔离挂靠风险；（9）及时接管项目以止损等。
虽然对实际施工人对外从事商事行为的专题研究到此已经结束了，但实践中的操作远比书面探讨来得复杂，背后的故事也往往是文字无法承载的。所以，如果读者朋友在实践中遇到具体难题，或有新的观点，欢迎与我交流，共同研究。
律所动态