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行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探
——基于修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的思考
【内容提要】行政执法与刑事司法衔接涉及诸多问题，其中较为突出的就有行政执法与刑事司法衔接中的证据如何运用的问题。对此，现行法律没有明确规范，实践中做法不一，现实中的难题和分歧一直存在。修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款对此做了一定的规范，不过对有关证据转化主体、转化方式、转化结果还有待深化认识。
【关键词】两法衔接 证据转化 修正后的《刑事诉讼法》
近年来我国不断加强行政执法与刑事司法衔接工作，有效打击了破坏社会秩序的各种违法犯罪行为，与此同时，司法实践中的一些问题也困扰着该项工作的顺利开展，其中较为突出的就有行政执法与刑事司法衔接中的证据转化⑴（以下简称“两法衔接证据转化”）。修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款关于两法衔接中证据使用的规定，不仅有利于推动两法顺利衔接，提高诉讼效率；而且“意味着行政处罚证据在刑事诉讼中的法律地位得以明确”，“有望消除以往由于侦查机关重新取证存在的隐患，即犯罪嫌疑人很可能在行政执法后消灭或隐藏涉案物证、书证。”⑵
一、两法衔接证据转化的规范规制与现实困境
不仅现行《刑事诉讼法》等法律没有明文规范两法衔接证据转化，纵观2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》颁布以来中央国家机关有关两法衔接的各种规范文件，如最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部联合颁行的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部共同下发的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等，一般也只规定了行政机关在行政执法中收集、固定证据，并在行政违法行为涉嫌犯罪时依法向刑事司法机关移送，而对这些证据如何转化为刑事证据则言之寥寥。两法衔接证据转化实际操作中的不规范、不统一就在所难免，建立全国统一的两法衔接证据转化工作机制也只能是设想，关于刑事司法中如何使用行政执法时收集的证据的争论一直难以平息。
（一）两法衔接证据转化的直接规范缺失
两法衔接证据转化的最大现实难题在于缺少相应法律规范的明确支撑。在搜索我国现行法律后笔者没能发现关于两法衔接证据转化的明文规定，而上文提及的那些规范性文件中，如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》属于行政法规，虽具有一定法律强制性和执行力，但严格说来对刑事司法活动的效力则大打折扣。《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》则是检察机关的内部工作规定，在检察机关内部具有较强的约束力但不宜规制整个刑事司法活动。即使是这些性质不同的规范性文件也大都只规定了行政机关如何收集、固定、保全和移送证据，并没有明言证据的转化与使用。即使假设这些规范对两法衔接证据转化有所涉及，也会因其在我国立法中的法律位阶较低，且没有高位阶法律明确授权与支持而难以付诸实施。
（二）两法衔接证据转化的实践运用难题
既然法律关于两法衔接证据转化的直接规范缺失，那么能不能从法律对行政执法和刑事司法各自对证据的相关要求中探寻解决两法衔接证据转化的路径、方法呢？实践中同样遇到了困难。
从证据收集主体上来看，《刑事诉讼法》对刑事证据的收集主体有着严格规定，只有审判人员、检察人员、侦查人员以及辩护人、诉讼代理人、刑事自诉案件的自诉人与被告人才能依照法定程序收集证据，显然，行政机关及其执法人员不在刑事诉讼证据的收集主体之列，对于它们在行政执法中依法收集的证据，往往因证据收集主体不适格而不被采用或不被直接采用。
从证据的表现形式来看，96年《刑事诉讼法》第42条以列举的方式明确了我国刑事诉讼的七种证据形式，且没有兜底条款。只要不在这七种证据之列就不得在刑事司法中运用。那么行政执法中依法制作的“现场笔录”能否在刑事司法中使用呢？如果“严格依法解释，凡是不在七种法定形式之内的证据资料，皆不符合法定的证据形式要求，不具有证据资格，而必须经过证据种类的转化”，⑶才能作为刑事证据。
从两法衔接证据转化的具体操作来看，当前主流观点和基本做法是：在行政执法中取得的证据无论是实物证据还是言词证据因取证主体不合法以及证据形式不符合刑事诉讼法定证据种类要求的，都需要经过转化后才作为刑事证据使用。⑷但是，在证据转化的具体做法上不尽相同，有的把行政机关收集的证据直接作为刑事证据运用于刑事司法；有的把行政机关收集的证据作为线索，依法重新调查收集相关证据；有的则是根据证据的形式和种类不同，分别采用不同方式转化后使用。如此一来，因证据转化方式不同，刑事司法中可用于证明案件事实的证据材料也有所区别，从而出现了不同程度的同罪不同罚，有碍国家法制的统一与尊严。
令人欣喜的是我国立法机关对此已经有所关注，在2011年8月31日公开征求意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）第15条建议增加：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用”的基础上，2012年3月14日全国人民代表大会第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，”两法衔接证据转化规范更趋合理。
二、两法衔接证据转化的可行性与隐忧
（一）两法衔接证据转化有相应的法理支撑
一方面，从某一具体行为的行政责任与刑事责任的关系来看，《刑法》在第三、六章等章节规定了大量的行政犯罪，在诸如证券法、专利法中则有类似“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，只是司法实践中行政犯罪与行政违法的界分确实很难。⑸有学者认为“规定‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’的场合，存在着两种不同的情况：一种是行政法规中规定的
违法行为，是单一行为，并且与刑法中规定的犯罪行为在表现方式上完全相同；另一种是行政法规中规定了多个违法行为，其中有部分行为与刑法中规定的犯罪行为表现形式相吻合。”⑹这从一个侧面反映了某一具体行政违法行为与由其转化的具体行政犯罪之间紧密的联系，自然也延续到对其追究的行政责任与刑事责任之间的关系。“从法律责任追究者的角度看，行政责任和刑事责任的追究都是国家公权力机关发动的针对违法犯罪者的处罚，法律责任主体总体上表现为个人或单位等私权主体。尽管行政责任和刑事责任性质不同、追究主体不同，但在被追究者行为的违法性、追究程序等方面存在很大的相似性，根本区别在于法律对公权力在不同主体间进行了分配。”⑺在行政机关为追究某一行政违法行为行政责任时收集的证据，当该行为涉嫌犯罪移送后，通过两法衔接证据转化，成为公安司法机关追究该行为刑事责任的刑事证据未尝不可。另一方面，即使仅依《刑事诉讼法》规定的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”⑻包含的内容与信息来分析，行政机关依法收集的用于证明某一具体行政违法行为的证据，如果查明该行政违法行为社会危害程度严重而可能构成犯罪时，这些证明行政违法行为的证据同样也可以在刑事司法中用作“证明案件真实情况”或“案件事实”——犯罪构成的材料。某一行为无论是被认定为行政违法还是认定为行政犯罪，该行为本身包含的基本情况并没有发生变化，也就说是该行政违法行为与行政犯罪行为待证的基础事实基本一致（不同之处主要在于行为的社会危害程度）。那么用于证明该行为行政违法的证据，使其符合刑事证据的形式要求（如证据收集主体适格、证据形式合法等）后，可以作为证明该行为构成犯罪的刑事证据使用。
（二）两法衔接证据转化有现实需求的支持
尽管两法衔接证据转化做法不一，但一般情况下都是由行政机关先在行政执法中依法收集证据。事实上许多行政违法案件（如海关、税务方面案件）的证据材料往往需要特定领域的专业人员采用专门的技术、方法才能收集、固定，而这些证据还足以影响缺乏相关专业背景的刑事司法人员“对行政犯罪行为的认定、证据的专业性把握以及在侦破案件的‘黄金时间’作好证据的收集保全工作。”同时，“行政机关有条件在第一时间收集和固定证据。而对于行政犯罪查处中占有很大比例、并且对案件定性具有重要决定意义的实物证据，由于其具有不可恢复性，因此在将涉嫌犯罪的案件移送给公安机关之前，行政机关已将这些实物证据进行扣押，如果按照全盘否定、推倒重来的方式再去收集时，很显然这部分证据已经不可能重新收集和扣押了。因此，实践中公安机关的一般做法是对这些物证转化为刑事证据。”⑼对行政机关在行政执法中收集的书证等其他证据也大都采用不同的方式分别转化为刑事证据。
（三）行政执法证据与刑事司法证据具有一定的相通性
行政执法证据与刑事司法证据的相通性主要表现在以下几个方面：一是二者属性相同。尽管有关证据属性的争鸣一直不断，而且对用于不同程序证据的某一具体特性的认识也有所不同，但是在法律规定的所有证据具有共同属性这一点上还是一致的，如证据具有客观性、关联性、合法性。二是二者目的相近。行政机关与刑事司法机关收集和运用证据都是为了依法惩治行政违法犯罪行为，如前所述某一具体行为是行政违法还是行政犯罪，主要区别在于二者的社会危害性程度的差异。三是二者形式相似。除了行政执法中的现场笔录以外，行政执法证据与刑事司法证据的形式基本相同或相似，如都包括物证、书证、证人证言、视听资料、当事人的陈述（或被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解）、鉴定结论（或鉴定意见）、勘验笔录等。四是二者收集程序相似。行政执法时收集证据的程序要求与刑事司法中收集证据的程序规范都体现了依法、公平、公正的程序法精神。这些行政执法证据与刑事司法证据
之间的相通之处既为两法衔接证据转化的理论探讨提供了思考空间，也为两法衔接证据转化的立法与实践创造了便利条件。
如上所述两法衔接证据转化在我国司法实务中运用已久，并发挥着积极作用，但两法衔接证据转化中的一些隐忧，也影响了具体实践与发展。第一，两法衔接证据转化可能规避非法证据排除规则。修正后的《刑事诉讼法》已经确立了我国的非法证据排除规则，“非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力”。⑽“按照证据‘转化’规则之观点，本不具有证据能力之证据，可以经过形式上的转化而取得证据能力??非法定主体取得之证据，本不具有证据能力，但只要经过侦查机关转化即可获得证据能力；再如，非法定种类之证据，本无证据能力，但经转化即可获得证据能力。”而“证据‘转化’规则的内在矛盾性在于：一方面，它否定了非法方法取得之证据的证据能力，禁止其直接使用；但另一方面，它又允许前述证据经‘转化’而间接使用。而后者无异于公然主张非法证据可以通过转化的方式‘漂白’而间接使用，这与非法证据排除规则的宗旨和目的显然是相抵触的，可能导致非法证据排除规则被完全架空。”⑾因此，实践中可能通过两法衔接证据转化来“漂白”证据，特别是“漂白”那些行政机关非法收集的证据，以达到规避非法证据排除规则的目的也就不足为奇了。第二，两法衔接证据转化可能有损犯罪嫌疑人、被告人辩护权。在刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权，司法机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。而两法衔接证据转化可能导致司法机关不仅不能充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，甚至还会损害其辩护权。笔者并不否认司法机关通过两法衔接证据转化所得证据中，既有对犯罪嫌疑人、被告人有利的，也有不利于犯罪嫌疑人、被告人的。但是，公安司法机关在刑事司法中所处的地位决定了其必然会把重点放在收集对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据上，包括可能借助于两法衔接证据转化来收集一些不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，甚至还可能转变证据的形式，如把行政执法中的证人证言转化为刑事司法中的书证而无需出庭质证，这都有损于犯罪嫌疑人、被告人的合法辩护权。第三，一定情况下可假借行政执法之名做收集刑事证据之实。有两法衔接证据转化可资利用，会促使司法机关在一些没有刑事立案或暂时不宜刑事立案的案件中，寻求行政机关协助，在行政执法中先行收集相关证据，待需要时或案件进入刑事司法程序后再把这些证据转化为刑事证据，使其具有刑事证据能力。
三、对两法衔接证据转化的再认识——以修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款为主要参照
（一）对两法衔接证据转化主体的认识
不同于《草案》第15条把两法衔接证据转化主体限定为司法机关，修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款并没有明确规定两法衔接证据转化主体，那么应该由哪些机关来完成呢？笔者认为把两法衔接证据转化主体确定为司法机关不妥。
一方面，两法衔接中接受移送涉嫌犯罪案件的多为公安机关，大量的两法衔接证据转化工作也是由公安机关进行的。刑事司法中的实际情况也是如此，公安机关承担着大多数刑事案件的侦查和证据收集、审查工作。另一方面，从修正后的《刑事诉讼法》有关条文对“司法机关”的表述来看，有时也包括了公安机关，如第115条规定当事人和辩护人、诉讼代理人等认为司法机关及其工作人员采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施、应当退还取保候审保证金不依法退还等侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉