发布时间 : 星期三 文章凯尔森的法律规范理论更新完毕开始阅读d6595a7b168884868762d646
分子。??所以，社会法是从对主体的拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。”（怎么理解个人法和社会法）《国家法的基本观念》中，祁克进一步指出：“社会法，是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法。”〔20〕
总之，祁克的理论，既是对历史法学派观点的继承，又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样：“祁克首次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学的最大功绩。”〔21〕 四
关于历史法学派，至少可以作出如下四点评价：
第一，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。〔22〕与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。
第二，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等）、16世纪法国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马《国法大全》进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的《德意志私法论》和《德意志团体法论》，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。
第三，历史法学派人物众多，观点也不一致，不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。
第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：一、萨维尼的作品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否定。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族（意味着保守），加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，（德国民法典1900年）人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但从他的学术成果，以及他从政时表现来分析（1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等），说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。
伯尔曼的法律思想
1、 伯尔曼简介：反思西方法律传统的危机
2、法的社会理论。第一，伯尔曼认为马克思的经济决定论和韦伯的政治决定论等社会理论已经不能解决西方法律传统面临的危机。他认为，法的社会理论的首要应当是摆脱法律及其因果关系过分简单化的概念，从历史来看，黑格尔的意识决定存在的观点是错误的。但是并不意味着马克思关于存在决定意识的观点就是正确的。历史事实是存在和意识并驾齐驱，谁也不决定谁，只是因时因地而异。应当强调精神和物质，观念和经验的互动。（关于人的理解为例）。另外，法的社会理论应当采用一种适合法律史的历史编撰法，而不是采用主要来源于经济史、哲学史或者其他类历史编撰的方法（《走出革命的法制与实践》）。19世纪以来，受到民族主义的影响，强调法律的民族性和独特性，肢解了西方法律体系的共同起源和共性。 3、法律的概念。伯尔曼认为，法律实证主义、自然法学派和历史法学对于法律的概念是片面的。真正的法律概念应当是三者的综合（综合法学），是理想、传统和规则的结合。伯尔曼赞同富勒的观点，认为法律是使人的行为受到规则约束的事业。事业论突破了传统把法律视为规则体的观点，减弱了法律规则在法律概念中的作用。伯尔曼认为，法律不应当仅仅是阶级统治的工具。在西方，法律一直是防止统治阶级专断权力的有力的武器。很多渊源于理性和道德的内容以及早期历史时期的内容不一定反映统治阶级的意志和利益。法律是社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立的因素。法律作为社会基本结构的一部分，独立参与和影响社会，它不仅仅是社会、政治经济发展的结果，也是它们发展的原因。没有12世纪到15世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法和财产法，资本主义政治经济变革是不可能发生的。
4、法律与宗教。伯尔曼认为，法律与宗教的隐喻是西方社会共同体的传统象征。20世纪，宗教出现了私人化的趋势，法律成为和权术相关的事务，法律和宗教的隐喻失去了联系，也不再能够表达共同体对于过去和未来的想象力，人们因此对法律和宗教的信任出现了危机。这种信任危机意味着整个西方文明的统一性和共同目的性的衰退。伯尔曼认为，任何社会都需要法律和宗教，法律对抗无政府主义，保持凝聚力，信仰防止虚无主义，使社会面向未来。他认为，西方社会产生法律和宗教的危机原因之一是一种流行观点：法律和宗教是对立的。（上帝的归上帝，恺撒的归恺撒）。伯尔曼认为，法律不仅仅是规则体系，而是进行立法执法司法的活生生的人，是持有信仰的人。宗教和法律是密切相关相互依存的。法律给宗教秩序和稳定性，宗教给法律想象力和神圣性。没有宗教，法律就会退化成空洞的形式主义，没有，法律宗教也会分解为肤浅的灵魂论。“法律必须受到信仰，否则法律将退化成僵死的教条”。法律中的一些仪式和传统已经体现了宗教的一些因素。（假发、宣誓等）。伯尔曼超越了富勒的观点，富勒解决了法律的合法性问题，伯尔曼解决了为什么要遵守法律的问题。伯尔曼认为，法律和宗教必须保持相对的对立，防止法律神话和宗教法律化，当前西方社会面临的危机就是法律和宗教过分对立。
5、西方法律史。伯尔曼认为，对于西方法律传统历史的理解最大的障碍是流行的西方历史分期。因此，他的《法律与革命》主要以11世纪到13世纪欧洲法律发展为主要线索对于欧洲这段历史进行编撰，以揭示西方法律传统的形成。伯尔曼使用“自觉的有机发展”的概念来描述西方法律传统。自觉的有机发展概念是11世纪到12世纪适用到制度方面的一个概念，人们希望法律制度能够适应新形势改革自己并持续发展，其前提是“母体与后代一道存在”。强调法律传统的积累。伯尔曼认为，西方法律传统具有十个特征。1、法律制度和其他制度之间相对自治和独立；法律活动有专门机构专人专职从事（与中国比较：刑名师爷），法律职业者在独立机构受到专门培训；法律学术机构和法律制度之间有复杂的辨正关系，法律学问构成超法律的因素；法律是一个统一连贯的实体。法律体系中包含有机变化的内在机制（衡
平法）。法律具有内在发展逻辑；法律的历史性和法律具有高于政治权威的至高性相联系。司法管辖和法律体系的多元性导致法律的多元性。最后，西方法律传统在思想和现实，能动性和稳定性、超越性与内在
性之间存在紧张关系。伯尔曼认为现在西方只有前四个特征尚存其他特征已经消失。
《法律与革命》的特征：1、采用了新的法律观，在法律概念的界定上综合了三种主要的法学理论。强调法律是一个独立因素参与历史，不能简单地根据社会经济条件对法律进行分类。2、在综合法律观以外，克服了狭隘的民族主义。将西方文明作为一个整体对待。西方不再是一个地理概念而是一个文化概念。将西方的法律体系：教会法、封建法、庄园法、商法、城市法、王室法熔于一炉。阐述它们之间的互动。2、用革命的模式解释西方法律发展的历史进程以及教会法在西方法律传统形成中的作用。伯尔曼认为，西方法律传统经历了六次革命。1075—1122的教皇革命；1517的宗教改革；1688的英国光荣革命；1776年的美国革命；1789年法国革命；1917年的俄国革命；其中教皇革命产生的西方法律传统，其他五次革命对于法律制度进行适应条件的修改，改造了西方法律传统，但是与过去进行了妥协，保留了西方的特征。革命不是与传统决裂，而是在传统之类创造新的法律体系。西方的法律传统就是在不断地革命中发展的。