发布时间 : 星期日 文章论行政不作为及其救济途径更新完毕开始阅读d76bb12a11a6f524ccbff121dd36a32d7375c7e5
机关的这种义务形式，实际上是一种道德义务向法律义务的转化，行政机关依据其职责和业务的性质决定了其在某种特定情形下必须做出某种行为。比如非典爆发期间卫生部门对发现的疑似病人，必须采取合理的诊治措施或予以隔离，如果放任不管或未采取措施予以控制的，在没有《突发公共卫生事件应急条例》的前提下，仍要追究相关的不作为责任。另外需要注意的是，这种作为义务一般没有明确的法律依据，在适用时一定要严格控制“特定场合、关系和条件”要素，否则不得追究其不作为的责任。
（三）行政不作为是指程序上的不为
在我国，行政法与其他诸法相比最大的特点就是程序与实体并重。随着我国法律制度的逐渐健全，行政法的程序性被越来越多的学者放到了一个十分重要的位置。任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实质内容，另一方面是其程序形式。首先，关于“程序形式”是指行政机关对于某项具体行政行为是“为”还是“不为”。例如行政机关对于相对人申请某项行政许可在程序上则表现为行政机关是受理了还是是不予理睬，或虽已受理，但不予审查，更淡不上决定，其后者则是典型的行政不作为。“实质内容”是行政行为最终所引起的结果，例如行政机关针对相对人提出的申请某项行政许可在实质内容上则表现为是同意颁发许可证还是拒绝颁发。只有行政机关及其工作人员具有程序上不为的事实，才能认定为是行政不作为。如果在程序上已经积极作出了或完成了一系列的动作，例如对相对人的申请，已经依法给予答复或作出了相应的决定，无论其内容是肯定或否定的，都是一种行政作为。
（四）行政主体具有作为的可能性
任何法律行为都是主体的意志行为，主体的意思表示是法律行为成立的必备要件之一。行政不作为是被法律拟制的法律行为，因此，行政不作为也必须具备行政主体的主观意志能力，即只有行政主体具有履行作为义务的可能性，才可构成行政不作为。由于不作为不像作为那样具有明显的行为形态，对不作为的主观意志认定相对来说有些困难，但是仍要确定一定的标准以此来判断行政不作为是否具备表达意志的可能性。笔者认为，可以是否存在不可抗力因素的阻却作为认定行政不作为具备主观意志的标准。我国行政法规范对于不可抗力没有明确的规定，但可以适用《民法通则》第153条的规定来对不可抗力进行解释，即凡是不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况造成作为可能性的欠缺，进而使得行政主体及其工作人员无法履行其作为义务的，就不能成立行政不作为。
（五）行政主体在法定的或合理的期限内没有履行或没有全面履行法定作为义务 行政主体根据自身条件能够而出于故意或重大过失没有履行法定义务，在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财
产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序。包括: ①行政许可行为。如颁发许可证、执照、批准注册、登记等行政行为。②具有一定司法性的行政行为。如行政复议、行政主体对行政相对人的争议作出的行政裁决等。上述两类案件必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。③行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的请求保护后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。 二、行政不作为的救济途径
（一）行政不作为的诉讼救济
有权利即有救济，为保障公民、法人或者其他组织因为行政不作为所受侵犯的权益，行政不作为也应该被纳入行政诉讼的范畴。但是对于行政主体的不作为行为，行政法理论及实践经历了从否定行政不作为责任到肯定行政不作为责任的发展过程，行政不作为诉讼并不是一开始就随着行政司法救济产生而产生，它是随着理论的发展与实践的需要而建立起来的，而却随着中国法治的发展还有许多需要完善的地方。
1.关于我国行政不作为诉讼救济的讨论
（1）将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围
在我国，由于受传统“个人利益中心论”的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，。因而可予复议和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。
侵害公共利益的行政不作为，根据其侵害的客体情况，可以分为纯正的侵害公共利益行政不作为和不纯正的侵害公共利益行政不作为。如税务机关逾期没有对某个应纳税的个体工商户征收税款，这显然是一种具体行政不作为，它仅仅侵犯的是公共利益而未侵犯该纳税人的利益，这就是纯正的侵害公共利益行政不作为。而不纯正的侵害公共利益行政不作为，是指行政不作为同时侵犯了公共利和和个人利益，形成了侵犯公共利益的不作为与侵犯个人利益的不炸为之间的竞合。对于不纯正的侵害公共利益行政不作为是具有可诉性的，但是，只能就侵害个人利益部分提起诉讼，公共利益是得不到保障的。而对于纯正的侵害公共利益行政不作为尚不具有可诉性。
（2）将抽象行政不作为纳入救济范围
抽象行政不作为与具体行政不作为相对应，它是指行政主体不依法制定、修改或废除某种普遍性行为规则的行为。从原则上讲，行政机关行使行政立法权和行政规范制定权是行政机关的自由裁量权，但是在特定情况下，这种自由裁量权也受到公共利益和法定义务的制约，行政机关必须行使这种权力，否则即构成行政不作为。
本着有侵权就有救济的法治理念，我国应当借鉴国外的成功经验，将抽象行政不作为纳入到行政诉讼范围。鉴于我国的实际情况，可先将规章及规章以外其他规范性文件纳入司法审查的范围，允许利害关系人请求人民法院审查已经丧失合法基础和根据的行政规范性文件以督促行政机关行使自己的职权，待条件成熟后，再将行政法规也纳入司法审查的范围。目前，我国《行政复议法》第7条规定公民、法人或者其他组织可以对国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门、乡镇人民政府的规定提起审查，把抽象行政行为纳入行政诉讼范围内也是衔接行政诉讼法与行政复议法的必然要求。
（3）将行政复议不作为纳入救济范围
行政复议不作为，是指行政复议机关在法定期间不予复议的行为，其潜在危害也是很大的。尤其是在复议终局的情况下，一旦复议机关不作为，几乎可以致申请人于投诉无门的境地。即使在可以起诉的情况下，行政复议机关的不作为不仅使原来争议处理的期限变相延长，使申请人消耗了大量的时间和精力，而且增加了法院的诉讼负担。但由于目前在复议不作为的情况下，司法审查的对象并不是不作为而仍是原具体行政行为，这在一定程度上又使复议机关为避免当被告而故意“不作为”，从而使这种不作为更加普遍地存在。
在行政复议中，一项复议申请将引起行政复议机关裁决是否受理、审理受理的复议案件和作出复议决定等一系列行政复议程序性活动。行政复议机关对这些程序活动的最完整履行就构成作为的行为;反之在法律、法规明确规定的期限内，每一过程的未完成、未至终了都可以视为不作为，其主要表现有:一方面复议机关收到申请书后，不作任何处理；另一方面复议机关受理申请后却不进行调查取证工作，不对原具体行政行为进行审查，更谈不上作出复议决定；还有就是复议机关受理申请后，虽作出了审理的意思表示，但最终没有作出复议决定。复议机关的上述种种不作为行为在实践中大量存在，理应引起足够重视。显然，行政复议不作为既有悖复议机关监督作用的发挥，本身又没有依法行政，对于相对人的合法权益来说还没有起到保障作用。它既是对自身权威的损伤，又是对行政管理相对人内心期望的一种损伤。如果不严格规定复议机关不作为的责任承担，那么，对于我国市场经济的发展将是严重的阻碍，对于推进我国现代行政法治化进程也是遗害无穷的。因此于寻求加强解决这一问题的途径就显得十分必要而有益。笔者认为，解决这一问题最有效的途径就是将行政复议不作为本
身直接纳入诉讼救济的范围，这样可以增强复议机关的责任感，促使其积极主动地履行自己的职责，减少不作为的发生，以充分发挥行政复议监督行政的功效。
2.行政不作为诉讼救济的实践意义
随着社会需求的多元化以及公共领域的拓宽，我国政府承担着大量提供公共事业，保障社会福利等给付行政职能。福利国家和给付行政的趋势对行政权力的行使提出了更高的要求。然而，我国的实际情况是这样的：受长期封建思想的影响，部分政府官员的官本位意识还很浓重，他们认为行政权力是一种完全自主控制和决定的权利，可为可不为。在这种意识的影响下，行政不作为的现象十分严重。种种行政不作为造成了严重的危害。例如，某些行政机关管理混乱，纪律松弛，管理人员玩忽职守，由此造成了航空失事、车船颠覆、森林着火、洪水成灾等事件，严重损害了公众利益；有些行政机关的工作人员缺乏责任感，办事拖拉，相互推诿，有的甚至还以不作为为手段，索贿受贿，大搞权钱交易，严重损害了政府的形象，助长了官僚主义作风以及社会腐败现象的滋生，对国家的行政管理秩序也造成了破坏，影响了政府工作效率，使行政目标不能顺利实施。在这样的理论基础的支持下以及实践的需求下，行政不作为诉讼形式的确立有着重大的意义。
（二）行政不作为的复议救济 1.复议救济的意义
“行政复议”是随着20世纪80年代我国行政法学的兴起而产生的，这一概念是行政法学界对由国家行政机关审查和裁决行政争议这种特定的法律现象所作的抽象和概括。我国的行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性进行审查，并作出行政复议决定的一种法律制度”。在制定《行政复议法》时，国务院就在《关于〈行政复议法〉（草案）的说明》中提出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”。由此可见，行政复议最初体现的是对行政机关的行政行为的“监督”职能，其目的首先是为了防止和纠正违法的或不当具体行政行为。由于，在行政行为的合法性和适当性进行监督的同时，也为行政管理相对人的权益提供了保障的可能性，因此，行政复议理论界和实务界又在“监督”的基础上提出了行政复议的“权利救济”功能，认为行政复议制度是行政相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，其目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。从这个意义上说，行政复议在行政法中占很重要的地位，因为它是“以权力约束权力”的反映。行政复议制度体现的是现代法治的精神内在要求，即对有权力适用的地方都需