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己的申辩权，于是与公司打起了官司。近日，河南省南阳市中级人民法院终审判决单位败诉。 今年49岁的南阳市民侯克成于1999年7月起受聘于南阳市公共汽车公司当驾驶员。2003年7月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，该合同约定了双方的权利义务，以及解除劳动合同的条件。
2004年7月9日，南阳市公共汽车公司以“2004年3月23日上午10时44分，侯克成驾驶本公司6路公交车运营至南阳市北京大道时，违反劳动纪律，强行超车，事后拒不接受批评教育”为由，在《南阳晚报》上刊登声明，认为侯克成严重违反了公司职工奖惩管理规定，即日起解除劳动合同。侯克成不服，向南阳市劳动仲裁委员会提出申诉。
2004年9月4日，南阳市劳动争议仲裁委员会仲裁决定：撤销公共汽车公司在《南阳晚报》刊登的与侯克成解除劳动合同的声明，双方继续履行劳动合同；裁决生效之日起十日内公共汽车公司支付侯克成2004年4月至恢复工作之日生活费每月240元，退还收取侯克成的1000元发展基金；裁定生效之日起20日内公共汽车公司向社保部门足额缴纳侯克成的养老保险金、失业保险金。公共汽车公司不服，接到裁决后即向南阳市宛城区人民法院提起诉讼。
公司认为侯克成违反劳动纪律，连续旷工30日以上，经多次通知未回到单位，所以在报上公告声明解除劳动合同。
侯克成认为单位认定自己违反劳动纪律事实不清，又不给自己任何申辩的机会和时间，且通过媒介发表声明的形式属程序违法。
一审法院认为，公共汽车公司主张侯克成违反劳动纪律、应解除劳动关系，举证不力，且处理程序不合法。南阳市劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决无不当之处，判决驳回其诉讼请求。公共汽车公司不服，向南阳市中级人民法院提起上诉。中院认为公共汽车公司2004年4月即停发了侯克成的工资，不让其继续开车，侯实际上已无法继续工作。公司解除劳动合同，没有向侯克成依法直接送达决定书，而是在报纸上公告声明，不给被上诉人申辩机会，程序明显不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，遂在春节前判决驳回上诉，维持原判。
二、本案件适用相关法律条款 劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。法定解除是指出现国家法律法规或合同约定可以解除劳动合同的情况时，合同就自然失去效力或单方可提出提前解除。协商解除是指当事人双方因某种原因，在完全自愿的情况下，通过协商，一致同意提前解除劳动合同。本案是一起用人单位单方面提出提前解除劳动合同案例。
劳动法第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的。”这时，用人单位可以随时解除劳动合同，而且可以不给予劳动者经济补偿。这是《劳动法》对于有过错的劳动者作出的解除劳动合同的规定。
《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
三、案例点评
由于程序不合法造成企业败诉很值得企业深思。
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四、操作提示
企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”
事实劳动关系，后果越来越严重
（ “中华英才网《人力资源》（HR经理人版）”，2008年3月，阎付克）
一、典型案例
小王2004年大学毕业后与北京宏成公司签订了为期3年的劳动合同，工作岗位为财务经理，约定岗位工资4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动合同，但是一直保持劳动关系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司准备缩减人员，发现小王的劳动合同到期后没有续签，就书面通知其双方的劳动关系将于2007年10月31日终止。小王经咨询劳动法专业人士后认为双方已经形成事实劳动关系，根据北京市的规定，双方至少还应签订为期一年的劳动合同；但宏成公司则认为双方当时没有劳动合同，可以随时终止劳动关系。双方对此无法达成一致意见。但后来宏成公司转变想法，愿意与小王续订一年的劳动合同，但以小王平时工作不努力为由，将其岗位调整为副经理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起劳动争议仲裁，要求续订一年的劳动合同，岗位和薪水维持原水平不变。 （二）仲裁结果
劳动争议仲裁委员会认为：小王的申诉请求事实清楚，证据确凿、充分，且符合法律规定，裁决支持小王的申诉请求。
二、本案件适用相关法律条款
《劳动合同法》作了重要规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
三、案例点评
焦点一：未及时续订或终止劳动合同，劳动关系能否随时终止？
本案是一个典型的在劳动合同期满以后，因没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。对于事实劳动关系的终止，《劳动法》并没有明确的规定，此类案件只能根据地方立法的规定处理。在北京地区，企业对于这类事实劳动关系不具有绝对终止的权利。《北京市劳动合同规定》第四十五条规定：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于１年。”在本案中，宏成公司认为双方当时没有续订劳动合同，可以随时终止双方的劳动关系，显然和法律相冲突。依据上述法律规定，宏成公司应当和小王签订至少为期一年的劳动合同。
焦点二：员工不能胜任工作，单位就可随意解雇吗？
根据单位的抗辩，本案还涉及到一个因员工不能胜任工作而解除劳动合同的问题。首先，
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单位对于员工不能胜任工作的抗辩没有提供任何合法有效的证据，所以要依法承担举证不能的后果。即使是单位提供了员工不能胜任工作的证据，也不能随便解雇员工，因为《北京市劳动合同规定》第三十一条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位才可以提前30日通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金。所以员工因不能胜任工作而被解雇的前提是必须对员工进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任，而不是任意解雇。
四、操作提示
对于事实劳动关系，用人单位一直存在一个误区，认为不签订劳动合同对自己有利，可以随意终止事实劳动关系。其实不然，这样做的主动权反而掌握在员工手中，员工既可以选择签订不少于一年期的劳动合同，又可以选择终止事实劳动关系，要求支付经济补偿金。
此案如果发生在今年，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其中当然包括劳动合同期满后没有及时签订劳动合同，从而产生的事实劳动关系存续超过一个月或一年的情况。所以用人单位建立劳动合同到期预警机制非常必要，可以有效地避免支付双倍工资和签订无固定期劳动合同的风险。
提前离职合法，忽视竞业限制受罚
（ “中华英才网《人力资源》（HR经理人版）”，2008年1月，毕振洲） 一、典型案例
高女士与北京某信息技术公司在2005年1月1日签订了为期五年的劳动合同，担任高级产品经理，从事电信运营商市场的售前支持工作，月基本工资为5200元。双方约定任何一方提前解除劳动合同，都应支付对方违约金60000元。劳动合同还附带了《竞业限制协议》，约定高女士在离开公司后一年内，不得组建、参与组建、参股或受雇于从事电信运营业务支撑系统及增值业务应用系统生产或经营的企业及与其密切关联的企业。协议中规定，高女士在离职后应按时向信息技术公司提交实际、有效的从业证明；公司每年需向高女士支付离职前一年实际获得工资总额二分之一的补偿金。协议还约定，如果高女士在竞业限制期限内违反竞业限制义务条款，除应返还公司己经支付的补偿金外，还应向公司支付竞业限制违约金50000元。
2007年3月由于公司经营调整和资金回笼不利等原因导致资金周转困难，公司决定中高层管理人员的工资暂发一半，剩余部分到年终结清并加付同期银行利息。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工资为由向公司递交了辞职书，公司经协商未果后同意。 5月14日，公司为高女士办理离职手续并结清剩余工资，但同时也要求其交纳离职违约金60000元（高女士当时未交）。6月20日，公司已按约定向高女士支付了第一期竞业限制补偿费5000元。后经信息技术公司调查证实高女士离职后实际是到某微电子科技公司任职，该公司属于同行业有竞争关系的单位。
2007年7月12日信息技术公司以违反竞业禁止义务为由将高女士和某微电子科技公司告上法庭。诉讼请求：（1）高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元；（2）要求高女士返还公司已支付的竞业限制补偿费5000元，赔偿公司竞业限制违约金50000元，并由微电子科技公司承担连带责任；（3）判令高女士继续履行其与原单位之间签订的《竞业限制协议》。 （二）判决结果
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2007年9月27日北京市某中级人民法院作出终审判决。对于公司请求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元不予支持；判高女士返还信息技术公司补偿费5000元和竞业限制违约金50000元；同时还判高女士应继续履行其与信息技术公司之间签订的《竞业限制协议》。
二、本案件适用相关法律条款 《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”
《北京市劳动合同规定》第35条规定：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费。”
根据《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定（提供专项培训和签订竞业限制协议）的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 三、案例点评 焦点一：高女士是否应当支付单方解除劳动合同的违约金？ 《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”据此，信息技术公司与高女士在劳动合同中约定“任何一方提前解除，应支付对方违约金60000元是合法的。但是，《北京市劳动合同规定》第35条规定：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费。”2007年3月以后，公司没有及时按合同约定发放工资，高女士提前解除劳动合同是符合法律规定的。高女士在公司首先违约（未及时发放工资）的前提下，依法解除劳动合同不承担解除劳动合同的违约责任。故公司要求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元不能得到法律的支持。
焦点二：高女士是否应当承担竞业限制的违约责任 ？
高女士离职后在竞业限制服务期内到某微电子科技公司工作，因该公司与信息技术公司属于同行业有竞争关系的单位，因此高女士的行为违反了双方《竞业限制协议》的约定，属于违约行为。高女士应向信息技术公司返还第一期补偿费5000元并按约定偿付竞业限制违约金50000元，而且在返还补偿费并偿付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。但信息技术公司要求某微电子科技公司承担竞业限制违约金的连带赔偿责任是不合法的。因为高女士到某微电科技公司工作是在解除劳动关系之后，故后者与信息技术公司之间不存在竞业限制违约责任。
四、操作提示
从本案可以看出，员工主动离职也并非一定要承担违约责任，关键是企业的行为首先不要违反法律规定。根据《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定（提供专项培训和签订竞业限制协议）的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，2008年1月1日后，双方在合同中再约定解除劳动合同的违约金本身就是违法的。
另外，用人单位在招用“跳槽”的劳动者时，要了解劳动者与用人单位是否真正解除了劳动关系，是否有竞业限制协议的约定，否则可能会带来较大风险。按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定，若招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位也应承担连带责任，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失额的70%。
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