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关于印发津保一标项目学习资料(之一)《建筑施工企业合同法律风险的识别及解析》的通知
津保局指所属各分部：
随着津保一标即将开工，各分部的材料设备采购及租赁、劳务分包、架子队建设以及大型临时设施和过度工程涉及到的租地等一系列经济事项的工作已经开始，这些工作都涉及到合同的签订及管理，为切实维护企业合法权益和信誉，有效防范合同风险，指挥部搜集整理了相关资料下发给你们，请各分部相关部门认真组织学习。合同执行中其他事项遵照国家相关法律法规及《中铁二十一局集有限公司合同管理办法》（暂行）执行。 此通知。 附件：
1、《建筑施工企业合同法律风险的识别及解析》
中铁二十一局集团津保指挥部
2010年10月13日
附件一：
建筑施工企业合同法律风险的识别及解析
国际金融危机对我国企业的严重冲击，不仅表现为经济层面，也表现为法律层面。这对施工企业是警示。需要我们认真思考和研究企业面对的各种法律风险，严防之，规避之，化解之。
2009年5月12日，国务院国资委下发了《关于进一步加强当前形势下企业法律风险防范有关问题的通知》，《通知》指出，在国际金融危机形势下，企业面临的法律风险日趋复杂，主要表现为七个方面：一是市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；二是行业整合，企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；三是“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；四是有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；五是建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；六是妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险：七足历史遗留的债权债务提前引爆的风险。
如何预防和控制这些法律风险？做好企业合同法律风险管理工作是其关键所在。市场经济即契约经济，合同是企业开展各类商务活动的主要表现形式，商务活动的各种法律风险其本质就是合同法律风险。只要我们做好合同法律风险管理工作，就算是抓住了企业法律风险预防和控制的“金钥匙”。
风险控制的前提是对风险的识别和解析，结合实际案例，针对施工企业签订、履行合同的主要法律风险所进行的识别和解析。
一、合同关系“空口无凭”法律风险
我国法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，但在实践中，也存在不少仅有口头约定，而无书面合约的情况，这使得双方行为得不到有效的约束，双方权利义务无书面依据，埋下了诸多隐患。
比如，有的施工单位在开工前不与分包队伍签订《分包合同》，甚至在完工时也仍未履行合同补签手续，一旦分包队伍在工程质量、工期等方面出现问题，施工单位“空口无凭”，无法追究其责任；而工程款结算时，在没有合同的情况下，往往会导致对已完工程进行鉴定，但施工单位又怕影响整个工程进展，如果这时恰好工程款超拨，施工单位必然就会陷入进退两难的境地。
二、合同文本“拿来主义”法律风险
实践中，很多合同承办人为了图省事儿，让对方提供格式文本或轻易接受对方草拟的合同。对方提供的合同拿过来一看，数量、价格都没同题，别的也就不看了，随驻便便就在合同上签字盖章。即使有时候看到有些条款不太公平，对方一句“我们公司的合同都是这样的”也就不再争取了。这给合同后续履行和纠纷处理埋下了一颗“定时炸弹”。
还有一种特殊情况，这种“拿来主义”更要杜绝：即业主招标确定中标单位，而要施工单位和供货方直接签订的物资设备购销合同，货款却由业主支付。实践中，在这种合同履行过程中，一旦发生纠纷，业主常常置之不理，供货方也只起诉施工企业而不起诉业主。施工企业处理起来非常困难。所以，在签订这样的合同时，应尽量争取使用本单位的文本，使用对方提供的合同文本时，对于条款内容要慎重对待，力求在约定中把风险转移。
三、合同主体不适合法律风险
合同主体主要涉及两个阶段的问题，一是合同签订前对对方主体合法性、适当性的审查，二是合同履行过程中要注意履行的主体要与签订合同的主体保持一致。
1、 合同签订前，就必须对合同对方所应具备的条件和证件作全面的调查和分析，要严
格审查对方的主体资格、资信等级及履约能力
以工程分包合同分包方为例，一个合格的工程施工分包合同分包方主体必须具备：经过当年年检的营业执照、资质证书、安全许可证和法人委托书（法人代表在场时应提供相应的有效身份证明）及工程技术人员上岗证等五证——这五证是一个建筑施工单位的主体资格和履约能力的基本标志。我们一方而要防止与无任何合法手续的 “包工头”、“施工队”签订分包合同，另一方面，也要防止与某些“皮包公司”签订分包合同。
实践中存环审查对方资质、营业执照，只凭一面之交，或者一个熟人介绍便与之草率签约，有的甚至明知不具备条件，依然与其签订合同，这一方面因为对方不具备发包能力或者施工能力而导致付款、质量或工期出现问题，另一方面，因合同主体违反法律法规的强制性规定被认定为无效，有时甚至还会给单位带来降低资质等方面的行政处罚。
如某项目因清退施工队发生了建设工程分包合同纠纷案，一审施工单位胜诉，在上诉庭审阶段，对方就以施工单位将工程分包给“包工头”，违法分包为由准备向地方建设行政主管部门进行举报相要挟，使施工单位在诉讼过程中非常被动。
2、 在合同履行过程中，一定要注意履行合同的主体和签订合同的主体要一致
对施工队的任何转账凭证，必须有施工队负责人或授权委托人的签字，绝对不允许项目部工作人员代签或直接向第三方转账。
曾经发生过一个这样的案件：某施工单位在对一个外部劳务公司拨付款项时，对方负责人提出因他们欠另外一个单位的钱，让把钱直接拨付到第三方账号上，施工单位按照对方的要求拨付后，并未向对方索要任何凭证。结果在最后结算时，对方就说对该笔转账的款项不能认可，而对方的负责人早已更换，也无从对证。后双方对簿公堂，施工单位的法律人员虽多方收集证据，仍造成了一定的经济损失。
所以，在履行合同时，施工单位一定要注意交易主体的一致性，必要的时候，就要做到“只认公章不认人”。
四、合同用语不明确法律风险
对下对外合同的标的及数量、质量、价款及支付方式、履行期限、地点和方式要约定明确，不得模棱两可。
有的施工单位对下对外合同，仅约定“单价（总）承包”、“总（造）价承包”，而忽略了应该选择其一，划掉一个，还有的仅写“单价包干”、 “包工包料”、“一次包死”，而没有具体单价数或者总造价数；再如：“给予一定奖励”、“按有关规定”、“其余30%待某年某月某日之后陆续付清”。这都为发生争议埋下隐患，有的甚至造成不可挽回的后果。
另外，对数量和金额的确认必须有大小写，且核实无误后再签认。
可以说，合同就要咬文嚼字。模棱两可、不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。
五、分包合同与总包合同不吻合法律风险
必须保证对下对外合同与施工单位与业主签订的主合同所有条款相吻合，所有义务相对应，且必须专门约定“施工单位违约责任免除条款”。
实践中，有些项目业主找理由不和施工单位进行竣工结算，或以资金紧张为由不支付工程款，但由于施工单位对下签订合同时关于付款的约定没有和主合同挂钩，导致分包队伍动辄提起诉讼，施工单位难以应对。
类似问题在实践中大量存在。其原因在于，施工单位对下签订合同时，施工单位承担的义务没有和总包合同挂钩，一旦业主违约，施工单位不能及时全面地对下履行合同义务。为了避免这种被动局面，在对外合同中应约定“施工单位违约责任免责条款”：“如因本工程
的发包方（业主）不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或延迟履行本合同约定义务的的，一方表示理解并承诺：前述情况，不视为甲方违约，一方不追究甲方责任，双方共同努力促使发包方（业主）履行施工合同或追究其相应责任。”
六、合同形式选择不当法律风险
对施工企业来说，材料或设备采购，应尽量签订买卖（购销）合同，而不是签订以加工承揽（定作）为形式或名义的合同。理由如下：
第一， 诉讼管辖风险。按照我国《民诉法意见》第20条规定“加工承揽合同，以加工
行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”，如果合同中对于争议解决方式没有约定或约定不明，那么合同履行地法院就是案件的管辖法院之一。
第二， 全额赔偿的风险。与买卖（购销）赔偿实际损失不同，加工定做合同定作方一
旦不接受定作物，加工方可要求按定作物价值的全额赔偿。
有些供货商为了维护自身利益，为了发生纠纷后能保证在自己家门口打官司，为了能够获取全额赔偿，把买卖合同故意签成加工定做合同。
如某施工单位与某橡胶制品企业发生一起合同纠纷案。施工单位定做对方橡胶伸缩缝一批，价值约100万元，后因工程设计变更，不再使用该伸缩缝，并告诉对方要解除合同。后对方在其所在地法院提起诉讼（对方就是根据合同履行地而起诉的），要求赔偿经济损失100万元，理由非常充分：双方签订的合同是加工定做合同，加工定做出来的橡胶伸缩缝不是种类物也就不能开销售，必须全部废掉。后此案施工单位完全败诉，前后向对方支付各种费用和经济损失合计110余万元。
此案如果签订合同时明确为买卖合同，对方在其当地提起诉讼后，施工单位的管辖异议也有希望得到支持，且即使施工单位单方面毁约，也不会赔偿如此高额的经济损失。
七、合同性质认识不清的法律风险
合同目的不同，合同性质即类型就不同，适用的法律法规，也就是游戏规则也就不同。 施工单位的有些合同承办人，对合同性质认识模糊，劳动合同与劳务分包合同，劳务分包合同与工程分包合同以及工程（总）承包合同，购销或买卖合同与加工承揽合同，委托合同、行纪合同与居问合同等合同之间的异同认识不清，发生经济往来时，不清楚适用哪种合同类型，更不知道选定哪种类型的合同对白己有利，草率签订类型不清晰或对自己不利的合同，导致有的合同性质、类型与合同形式不一致．一旦发生争议，造成难以弥补的损失。
如一施工单位将工程分包合同误认为是劳务分包合同，合同名称就写了三个字“协议书”。后因为工程款纠纷，诉讼到法院，法院认定为双方合同为工程分包合同，而对方又没有建筑工程施工分包资质。对方发现这个问题后，声称因施工单位违法分包要到建设主管部门进行举报，要挟施工单位接受其诉讼要求，虽然经过各方面的努力，达成和解，但是，施工单位因此作出了很大的止步。
另外，合同的目的就是签订合同为了达到什么样的日的，比如签订钢材购买合同，就是要买钢材用于什么工程的什么部位，进而可以隐身约定钢材的最低质量标准。而根据合同法的规定，当合同目的不能实现时，非违约方是可以解除合同并要求对方赔偿经济损失的。
八、合同解决争议条款约定不当法律风险
合同是双方博弈的结果，解头争议条款的约定是这种博弈的集中体现，而其中关于争议解决的机构即诉讼法院和仲裁机构的约定则是关键的关键。
有一案件，对方在其本地法院起诉，要求施工单位支付欠款100万余元，施工单位提出管辖异议得到法院支持，并将此案移送施工单位所在地法院审理。案件移送后，对方就撤诉了，并从此销声匿迹。对方为什么撤诉，有三方面的原因：一是证据可能不足；二是其原来想利用其当地的人际关系来影响案件，案件移送后，施工单位占据了 “地利”、“人和”的优势；三是案件移送施工单位所在地法院后，对方诉讼的成本必然增加。