发布时间 : 星期六 文章中铁二十一局集团内部文件-建筑施工企业合同法律风险更新完毕开始阅读ea92d512250c844769eae009581b6bd97e19bce8
再如，某施工单位与个体工商户发生租赁合同纠纷，合同中对于争议管辖约定“本合同在履行过程中若发生争议，首先由双方协商解决，若协商未果，交由人民法院裁决，合同履行地为甲方户籍所在地”。怎么理解？个体工商户实际上就是个体经营户，甲方户籍所在地即经营者户籍所在地，诉讼法院只能在对方住所地法院进行。不难理解当初签合同时，对方为了以后诉讼方便，就约定了这样一个争议解决方式。 必须高度重视解决争议条款，且尽量争取约定纠纷管辖法院或仲裁机构为施工单位住所的法院或仲裁机构。根据施工企业经常涉及的合同双方的实际市场交易地位，即买方市场还是卖方市场的不同情况，笔者提出如下一些基本的对施工企业比较有利的争议解决管辖条款。
1、一般来说，在施工企业主导的交易中，应首先选择如下条款作为合同争议条款：
A.“……因本合同签订或履行过程中发生的一切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交‘施工企业’住所地人民法院诉讼解决”。
需要注意的是，“施工企业”是指具备法人资格的施工企业的工商注册地址。
2、在施工企业非主导的交易中，在争取上述A条款不成时，应尽量选择如下条款之一作为合同争议条款：
B“……因本合同签订或履行过程中发生的一切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交合同签订地法院管辖”。 “本合同签订地为xxxx”。
需要注意的是，本合同签订地为xxxx，是指具备法人资格的施工企业的工商注册地城市名称。
C“……因本合同签订或履行过程中发生的—切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交合同履行地人民法院管辖”。 “本合同履行地为xxxx”。
需要注意的是，本合同履行地为xxxx，是指具备法人资格的施工企业的工商注册地城市名称。
3、特殊情况下，如与业主签订的承揽合同，施工企业应尽量争取上述A/B/C三种条款之一，如争取不成．建议争取约定下列条款之一：
D“……因本合同签订和履行发生的一切经济纠纷，双方协商解决，协商不成，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决”。
E“……因本合同签订和履行发牛的一切经济纠纷，双方办商解决，协商不成，提交北京仲裁委员会仲裁解决”。
从A到E．对施工企业有利程度逐渐降低，具体合同经办人应牢牢记住：要尽力去争取A-E中顺位在先的条款。
九、合同违约金条款约定不审慎法律风险
有的施工单位不重视违约金条款，也不能约定恰当的违约金条款，对自己的违约责任认识不清，甚至出现了违约金高于本金的情况，诉讼难度大、诉讼成本高。
如有一违约金条款约定为，“买方逾期付款，按所欠货款总额的20%支付违约金，并赔偿甲方因诉讼支付的律师费、调查费、车旅费、查档费及诉讼费用”，另一个约定为，“乙方（我方）不按时支付租金，甲方有权收回出租物，并按欠付租金总额向乙方收取0.5%壹天的滞纳金（赔偿金）”。
以上二个合同发生争议后，第一个案件对方起诉欠款不到10万元，赔偿其他费用居然要22000元；第二个案件对方起诉时欠款是80余万元，赔偿金计算下来却高达127万元。
再如，“每日加付1000元”、“日付违约金××%”、“每吨每月加付货款××元”等约定，以小时间段高频计算违约金。一旦我方违约，对方会以此计算出很大数额的违约金，实属恶
意陷阱违约金条款。
另外，如果合同的违约责任是对应性的，施工单位就应当综合考虑自己的履约能力，权衡利弊，审慎约定违约金条款，切忌对自己的履约能力盲目自信，片面追求大额违约金，防止一旦己方不能履约反而要承担较大的违约责任。
十、随意提供担保或保证的法律风险
这种现象在实际施工中还比较普遍。如分包队伍对外签订合同，对方不相信分包队伍，于是让施工单位项目部在合同上盖章或提供担保，法律意义上合同双方是项目部和对方，实际合约履行主体却是分包队伍和对方，一旦发生纠纷，分包队伍拍拍屁股走人了，对方必然要向施工单位主张权利，合同上面加盖了施工单位项目部公章，在法律上施工单位一点儿回旋的余地都没有。一方面，地方法院为了保护当地人的利益，至少也要用“表见代理”的理由来判决施工单位对分包方的对外欠款承担连带责任；另一方而，如果分包方和对方恶意串通在合同上做文章，那施工单位的损失更是巨大。
为了防止“吃哑巴亏”，施工单位要么把分包方对外的合同签订和履行全部上移到项目部，由分包方提计划，经项目部审核后统一采购下发；要么，坚决杜绝为分包方对外签订合同签字盖章或提供担保。
十一、漠视合同权利、义务法律风险
实践中有的单位毫无契约精神，不积极主张合同权利，也不认真履行合同义务，肆意违反合同。
如发包方不按合同约定支付工程进度款，施工单位本可以行使抗辩权——停工并要求赔偿窝工损失等，但由于害怕单方面停工要承担违约责任，就没有及时行使这一抗辩权，结果客观上造成了错失追究对方责任的机会，进而导致不断垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。
还有的施工单位对业主一些违反合同的要求，无原则迎合，相信只要关系处好了，以后会有机会得到弥补，可当时又拿不到业主的任何书面承诺；在对待分包（外包）单位时，自己又持有类似业主的心态，肆意违反合同，完全凭着感觉来，对下计价、验工结算、付款手续等非常不规范。这些无视合同的行为，没有争议则已，一旦产生争议，都是些纠缠不清的事情。
十二、证据保全不力法律风险
证据意识，证据的保全和收集，这是一个直接决定争议结果的大问题。
有的施工单位在合同签订和履行过程中，没有证据意识，不能正确、及时、全面的制作、保存合同签订和履行过程中的各种文件和资料。具体表现为：在合同簦订和履行过程中，应变更合同的没有变更：应当发出的书函（会议纪要）没有发；应签证确认的没有办理签证确认，施工中发生纠纷或事故时不及时与对方进行责任划分并进行签证；对会议决议作单方记录，会后又不及时让对方对会议记录内容进行核实并签认；对外部队的技术交底等技术资料、各种通知、收料、发料单据等凭据未经对方签证或虽进行了签证但保管不善，丢失现象时有发生；在每月的计价中外部队没有在计价表中签字；清退下场时不与外包队办理手续。以上种种，给对方提供了可乘之机，往往会造成难以弥补的损失。
如某公司发生案件后，双方签订的物资购销合同原件都找不到了，没有合同就无法答辩，只能根据对方提供的合同来进行答辩，庭审效果可想而知。
施工单位的各级管理人员，还应警惕对方收集保全证据的行为。如某项目有一个劳动争议案件，庭审中对方律师播放了 40分钟的录音，该律师在电话里把和施工单位项目部工作人员沟通的话语全部录音了；再如，一位施工队负责人把和施工单位项目部领导之间的手机短信都保留了下来，在法院开庭时他一一在庭上宣读，虽然仅有手机短信还不能完全当然地证明对方的主张，但它毕竟会证明一些事实存在，法官在下裁决时会带有一定的倾向性的。
所以，施工单位在对外经济交往中，一定要警惕对方收集保全证据的行为。
另外，施工单位现场工作人员，要分清职责，对外签证要慎重。这个问题带有普遍性。有一案件，本来施工单位准备在法庭上全部否定对方的诉讼请求，但没想到对方手里还有施工单位现场其他工作人员的签证单，这使施工单位陷入了被动。最后，施工单位想办法从对方保管员手里得到这些证据才使案件二审得以顺利维持。所以，施工单位现场工作人员对事实的认可、数量的确认、单价的核准、金额的确定一定要慎重签字。不能确定的、不了解事实情况的、不是自己职责范围内的事项绝对不能签认。
十三、违法分包、转包法律风险
在当前国家加大基础设施建设的背景下，施工企业的施工任务越来越多，资源越来越紧张，国家有关部门对违法分包和转包的监察也越来越严格。可实际施工过程中，违法分包和转包依然存在，由此带来各种风险和隐患，尤其是一旦发生纠纷，违法分包和转包几乎就是施工企业的致命弱点，这应当引起施工企业足够重视。
如某施工企业一建设工程分包合同纠纷案，仲裁过程中，首席仲裁员因施工企业违法分包主体工程，就要建议建设行政主管部门对施工企业进行处罚。再如前面第三部分讲到的案例，对方在诉讼中，往往将“施工企业违法分包或转包”作为筹码对施工企业进行要挟，这时施工企业非常被动。
这样的风险时刻存在。施工企业应牢记，未经业主允许，不得擅自签订工程分包合同，更不得将主体工程进行分包或肢解分包。
十四、债权债务清理不及时法律风险
债权要通过诉讼得以实现，就必须在法律保护的期限内主张，否则，就会失去国家法律的强制保护力。
施工企业的债权债务非常复杂，必须经常清理，及时主张权利。有的施工企业工程款拖欠相当严重，有些拖欠没有及时诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，已无法挽回损失。
在金融危机没有完全过渡的背景下，尤其要注意债权债务的清理和跟踪，及时采取保全措施，防止业主资金链断裂造成呆死帐。
十五、带（垫）资承包合同法律风险
有的施工单位为了能够承揽中标，轻易接受建设方带（垫）资承包的要求。现在，除国家建设项目外，很多工程项目的建设方出现资金紧张状态，对企业来说，其主要法律风险有：建设单位支付不能、垫资款项主张利息不能、垫资款项行使工程款优先受偿权不能等法律风险。施工企业一定要认清形势，做好防范工作。一是防止再签订或补签带（垫）资承包合同；二是一旦确需垫资承包，要审慎约定垫资条款及担保条款，以利于司法机关维护施工企业的权益。
施工企业签订履行合同过程中的法律风险千头万绪，尤其是在国际经济没有完全走出金融危机的情况下，更不是一蹴而就的事情。只有根据具体情况，不断完善、调整风险管理制度，并加强贯彻执行，才能逐步形成照好的风险防范习惯，应对好企业法律风险。作为施工企业的各级管理人员应至少牢记以下四点：
1、加强法律意识。不要求人人都是法律专家，但需要企业各级管理人员具备基本的法律风险意识和合同法律常识。
2、寻求专业帮助。具备了基本的法律风险意识，如果对某些方面的法律后果不甚明了，就应当积极的寻求内外部的法律专业人员的帮助。
3、遵循程序，诚信履约。对于有时间限定的程序性事项，一定要提前做出安排。对于已经做出承诺的事情，一定要严格按承诺履行义务。当然，对于对方承诺的事项，也一定要求对方诚信履约，不诚信的一定要按程序解决。