发布时间 : 星期日 文章论代位权的行使更新完毕开始阅读eb0e15dead51f01dc281f175
论代位权的行使
内容提要：保全债权是债权人代位权制度的基本价值取问，作者围绕保全债权这一核心内容，结合我国的司法实践，就代位权制度的实践问题加以探讨。作者对代位权的行使要件、债务人在代位权诉讼中的法律地位、诉讼各方当事人的举证责任、限制债务人处分权及债权人如何获得清偿等问题发表了自己的观点。债权人代位权制度是《合同法》确立的一项崭新制度，本文为代位权的行使提供了有益的借鉴。
关键词 代位权行使、保全债权、实务
代位权是债的保全措施的一种，我国《民法通则》没有规定债的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权的内容。为了为债权人提供更周密而细致的保护，我国学术界主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外，还应设立债的保全制度。代位权制度在许多国家的民法典中均有规定。如《法国民法典》第1166条规定：“债权人得以行使债务人的一切权利及诉权，但权利和诉权专属于其债务人的，不在此限。”《日本民法典》第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。”此外，《西班牙民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾民法均规定了代位权制度。我国于1999年3月15日颁布的《合同法》对代位权制度作出了规定。债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度，填补了法律漏洞，意义重大。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善，司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。《合同法》第73条规定的代位权制度尚不够具体明确。尤其缺少相应的程序性规定，使得该制度在实行操作中难免出现偏差。众所周知，一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此，作者试从债权人代位权行使中出现的实务问题作如下探讨。 （一）代位权的行使要件
《合同法》第73条虽然对代位权的成立要件作出了规定，但不够具体明确，在代位权的行使中缺乏可操作性，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第11条对代位权的行使要件作出了具体规定。该条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人的自身债权。”这就从法律上明确了代位权的行使要件，对于法官在审判实践中正确审理代位权诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要意义，由于代位行使要件涉及到诸多的法律问题，结合以上司法解释，拟对各要件谈以下看法。 1、债权人对债务人的债权合法
所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系存在。如果债权人对债务人不享有合法债权，当然代位权不存在合法的基础，债权人也就不应享有代位权，更谈不上行使代位权了。如果债权人与债务人之间的债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，债权人也不应该享有代位权。 有学者提出债权人对债务人的债权除要求合法之外必须确定。债权必须确定，是指债务人对债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁判后确定的债权。我认为，债权只要合法债权人就可提起代位诉讼，至于债权是否确定则由原告举证，被告抗辩，法院认定后确定。债权必须确定不应作为代位权的行使要件。
2、债务人的债权已经到期
债务人的债权必须到期。因为，债务人的债权不到期，次债务人则可以以此为由在诉讼中提出抗辩，债权人当然无法行使代位权。但是，不是在任何情况下都必须债务人的债权到期。
例如，在次债务人破产的场合，由于破产时未到期的债权视为已到期债权，债权人可以代位申报列入破产债权。 债权人行使代位权时，债权人对债务人的债权是否也应到期呢？对这两个问题有两种截然相反的观点。一种观点认为债权人对债务人的债权必须已届清偿期。②因为在债权没到期的情况下，债务人是否履行债务，无从判断。再则债权不到期，债权人行使代位权侵犯了债务人的期限利益。另一种观点则认为债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权。③我认为，原则上债权人对债务人的债权应届清偿期，在特殊下可以例外。主要因为如果债权人必须等到履行届满以后才能主张权利，会使债权人的权利可能丧失，而一旦出现这种情况，等履行届满后再行使代位权已没有任何意义了。所以，在例外情况下，应允许债权在履行期届满前行使代位权。最高人民法院的司法解释没有规定债权人对债务人的债权必须到期，亦没有规定上述例外情况，这不能不说是一法律漏洞。《日本民法典》第423条和我国台湾地区民法典第243条都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可行使代位权。诸如中断时放、申请登记、申报破产债权等④，此规定值得我国立法借鉴。 3、债务人怠于行使其到期债权，已经对债权人造成损害
债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。
关于怠于行使的问题在学理上有不同理解。一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不去行使。怠于行使的主要表现是根本不主张权利或迟延主张权利⑤。 另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利⑥。 我赞同后一种观点。根据第一种观点很难判断债务人构成怠于行使。如债务人提出曾经向债务人打过讨债电话，并且可以在法庭上当场打电话讨债。这样，债权人所享有的代位权将会落空。相比较而言，第二种观点具有一种客观的明确的标准，能够用来判断是否构成怠于行使，便于司法实践中的操作。最高人民法院采纳了第二种观点。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第13条规定：“合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，”是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
如何理解对债权人造成损害呢？一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害，其含义是指因债务人不行使具债权，造成债务人应当增加的财产没有增加，使债权人的债权到时会因此不能得到全部清偿。即存在消失或丧失的现实危险，进而对债权人的债权也就产生不利的影响。⑦根据这一观点，只要债务人怠于行使其到期以及怠于行使的结果是否减少债务人的财产则不必考虑。
另一种观点认为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对次债务人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权有不现实的危害，即债权人有保全债权的必要⑧。
综合以上两种观点，我认为“对债权人造成损害”应当从三个方面来判断。 第一债权人对债务人的债权已经到期。 第二债务人构成迟延履行。
第三债务人怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。也就是说在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间个有一定的因果关系。
以上三条更符合《合同法》第73条规定的代位权制度的实质。 需要指出的是：“对债权人造成损害”不应当理解为债务人怠于行使权利的行为已经给债权构成严重损害⑨。对债权人造成损害并不一定对债权人造成严重损害或者说根本不能实现。
只要债务人怠于行使权利的行为会实际的影响到债权的实现，债权人就可以行使代位权。 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 这一要件说的是代位权的客体问题。代位权的客体是指代位权行使的对象。即债权人应针对债务人的哪一些权利行使。
《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区这方面的立法和理论，可以代位行使的权利也很广泛。除了债权之外，还包括物权及物上请求权，除了请求权之外，还包括形成权。如合同的解除权、撤销权。甚至债权人代位权撤销权本身又可以成为代位权的目标的，并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利，内容非常广泛。有学者认为，对于上述内容我国《合同法》第73条应予调整而未作规定，构成法律漏洞，主张通过目的性扩张予以填补。“⑩债权人代位权的客体除债权之外，还应包括：（1）物权及物上请求权。如所有物返还请求权、土地妨害请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；（2）形成权。合同解释权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及变更权；（3）债权人代位权和撤销权。如果债权人本人作为第三人的债权人代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及相对人行使代位权或撤销权。（4）诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。持相反观点的学者认为代位权行使的客体范围必须要有严格的限制。11其理由是：如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性原则以及基于此规则产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。再则，由于《合同法》第一次在法律上确认债权代位权制度，在此之前，我国的司法实践对该规则的适用无任何经验，在此情况下，盲目扩大代位权适用的范围，而使代位权制度不断扩张，难免会产生诸多的问题。
我认为，不宜突破《合同法》第73条的规定通过目的性扩张扩大代位权客体的范围。因为这样会导致法律适用的不确定，给代位权行使的具体操作带来困难。待该规则在适用中积累了一定经验，修订《合同法》时再扩大代位权的客体范围。将来扩大代位权的客体范围是一大趋势。因为，扩大代位权的客体范围对保障债权人的权利十分有利，也使债的保全制度发挥其应有的作用。
《合同法》第73条规定，债权人可以行使的权利必须是非专属于债务人的权利，哪些权利是专属于债务人的权利呢？学者们对其解释不一。有的认为专属于债务人自身的权利是指法律规定不得让或不得继承的权利。12有的认为是债务人亲自行使方能产生法律效力的权利。如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等。13还有人认为专属于债务人的权利包括财产继承权、抚养费请求权、人身侵害的损害赔偿权以及不得强制执行的权利以及不得让与的权利。14最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第12条将“专属于债务人自身的债权”解释为：“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权先进权利。”我们在代位权诉讼中，应采用司法解释。 综上所述，代位权的客体原则应当指债权，但又不限于合同上的请求权。还应当包括如下权利：第一，非合同债权。例如，不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东之股权的缴纳请求权。第二，合同上的权利。如对重大误解等民事行为变更权或撤销权、合同解除权、法定终止权、买回权等。第三，损害赔偿请求权。此种请求主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，不包括人身伤害的赔偿请求权。 （二）当事人的诉讼地位
《合同法》第73条规定债权人必须且只能通过法院起诉来行使代位权，却没有规定相应的当事人诉讼地位。按本条精神，债权人为原告债务人的债务人（即次债务人）为被告，当无
异议。而对债务人的诉讼地位，有的认为作为第三人，有的认为作为证人，还有人认为作为共同被告，笼统的规定使实践部门无所适从。
我认为，首先，根据债权人代位权的性质将债务人列为共同被告是不妥的。因为，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。其次，将债权人作为证人也不尽合理，毕竟债务人不是“局外人”，代位行使的结果与债务人有法律上的利害关系。如果债务人败诉，债务人的债权将得不到法律上的保护；如果胜诉，则产生债务人债权实现的效果。因此，应将债务人列为第三人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此可知，债权人提起代位权诉讼时应将债务人列为第三人。
另外，在债权人行使代位权的诉讼过程中，其他具备行使代位权条件的债权人若向法院申请加入诉讼，该如何处理呢？最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第16条条2款规定：“两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，人民法院可以合并审理。”可以看出，诉讼中各债权人应列为共同原告。但必须在法院作出判决之前。 （三）代位权诉讼中的举证责任
1、债权的举证
代位权诉讼中债权的举证包括对债权人与债务人之间债权举证和对债务人与次债务人之间的债权的举证。根据“谁主张谁举证”这一基本证据规则，债权人应承担举证责任。对于债务人与次债务人之间的债权由债权人举证困难一些。因为，债权人对债务人与次债务人之间的债权很难确切知道。在具体操作上，债权人可申请法院调查取证，或提供线索申请法院对证据加以保全。
2、债务人怠于行使债权的举证
一种观点认为债务人怠于行使债权应由债权人举证。债权人必须证明债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向次债务人提出请求但没有及时提出15。
另一种观点则认为应由债务人证明其怠于行使其到期债权并不影响债权人债权，否则就应认定其怠于行使权利的行为损害了债权人的债权。16其理由是：第一，债的关系成立后，债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保，债务人的财产在民法上称之为“责任财产”。责任财产的多少直接影响债权人实现债权可能性的大小，债务人怠于行使到债权，将会导致责任财产的减少，对债权人产生了现实的或可能的损害；第二，债务人作为民事活动主体，其信用总是在不断的变动，作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况，让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说，由债务人举证更合适，符合公平原则。
我赞同第二种观点。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第13条第1款规定：“《合同法》第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现。此由可知，债务人怠于行使其到期债权包含债务人不履行其对债权人的到期债务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”债务人有履行债务的义务，应该对债务是否履地承担举证责任，进而应对其是否怠于行使到期债权承担举证责任。 （四）债务人的处分权限制
债务人的权利处分权，是否因债权人代位权的行使而受到限制呢？对于这个问题，有否定说与肯定说。否定说认为，代位权的行使，并非强制执行，既然法律没有明文禁止，债务人的权利处分权就不能因此而受到限制。肯定说则认为，代位权行使后，债务人如能够就其权利