发布时间 : 星期六 文章论代位权的行使更新完毕开始阅读eb0e15dead51f01dc281f175
为妨害代位权行使的处分行为：如抛弃、免除或让与债权，则代位权制度如同虚设。我认为，设立代位权制度析立法意图即在于保全债务人财产的救济手段，从而发生保全债权的效力。倘若允许债务人自由处分其权利，则代位权制度的立法目的就会落空，而需要再行使撤销权加以救济。这样一来，大大增加了债权人的救济成本。由此可见，肯定说更符合设立债权保全制度的立法意图。所以，在代位权诉讼期间，债务人的处分权应受到限制，不得为处分行为。
（五）债权人如何获得清偿
依传统的债权人代位法理，行使代位权取得的财产应加以债务人的责任财产，然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权。学者们称之为“入库规则”。有观点则认为，债权人通过行使代位权取得受领权、抵销权、优先受偿权。我赞同这一观点。
“入库规则”在逻辑上是严密的，但在实践中存在一个明显缺陷，即对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件地分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。法律规范的价值是通过实际运用、解决实际问题体现出来的，如果《合同法》的规定不能够激励债权人积极行使代位权，那么债权人更多的则会转向最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条之规定。（被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行）《合同法》关于代位权的规定便只能停留在纸面上，成为立法者追求法律体系完善的道具。具体理由如下：
第一，从经济学的角度说，有一个“先来后倒，鼓励勤勉”的问题，社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。
第二，从《合同法》第73条第2款的规定来看，立法上已给了行使代位权的债权人以优先受偿、抵销的权利，否则就没有必要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。 第三，赋予行使代位权的债权人抵销或优先受偿权并不违反债权的平等原则。因为法律上的平等追求的是形式上和机会上的平等，而不是实质上的平等。
最高人民法院采纳了后一观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权经人民法院审理后认定 代位权成立的，由次债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。
《合同法》第73条关于债务人代位权制度规定的一个重要目的是要解决现实生活中大最存在的“三角债”问题，但最终能否实现这一目的，有赖于对它正确的适用，并借助我们的司法实践充实法律生命。
参考资料
①王利明 《论代位权的行使要件》
②王利明 《论代位权的行使要件》
③叶星林 《债权人行使代位权中的几个问题》
④王闯 《最高人民法院（关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）的若干理解》载《判解研究》第一辑，人民法院出版社2000年版，第109页。 ⑤江平主编《合同法精解》中国人民大学出版社1999版，第61页。 ⑥同①。
⑦龙翼飞主编：《新编合同法》中国人民大学出版社1999年版。
⑧最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》（上册）》新华出版社1999年版，第341页。
⑨杨立新 《合同法总则》法律出版社1999年版第250页。
⑩崔建远/韩世远 《合同法中的债权人代位制度》
11同①
12刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》人民法院出版社1999年版第122页。 13谢晓尧、宋婕、陈斯 《新合同法要义》广东旅游出版社1999年版，第186页。 14张广兴主编：《债法总论》法律出版社1997年版，第200页。 15同①
16叶星林同④
制度，填补了法律漏洞，意义重大。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善，司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。《合同法》第73条规定的代位权制度尚不够具体明确。尤其缺少相应的程序性规定，使得该制度在实行操作中难免出现偏差。众所周知，一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此，作者试从债权人代位权行使中出现的实务问题作如下探讨。 （一）代位权的行使要件 《合同法》第73条虽然对代位权的成立要件作出了规定，但不够具体明确，在代位权的行使中缺乏可操作性，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第11条对代位权的行使要件作出了具体规定。该条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人的自身债权。”这就从法律上明确了代位权的行使要件，对于法官在审判实践中正确审理代位权诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要意义，由于代位行使要件涉及到诸多的法律问题，结合以上司法解释，拟对各要件谈以下看法。 1、债权人对债务人的债权合法 所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系存在。如果债权人对债务人不享有合法债权，当然代位权不存在合法的基础，债权人也就不应享有代位权，更谈不上行使代位权了。如果债权人与债务人之间的债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，债权人也不应该享有代位权。 有学者提出债权人对债务人的债权除要求合法之外必须确定。债权必须确定，是指债务人对债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁判后确定的债权。我认为，债权只要合法债权人就可提起代位诉讼，至于债权是否确定则由原告举证，被告抗辩，法院认定后确定。债权必须确定不应作为代位权的行使要件。 2、债务人的债权已经到期 债务人的债权必须到期。因为，债务人的债权不到期，次债务人则可以以此为由在诉讼中提出抗辩，债权人当然无法行使代位权。但是，不是在任何情况下都必须债务人的债权到期。例如，在次债务人破产的场合，由于破产时未到期的债权视为已到期债权，债权人可以代位申报列入破产债权。 债权人行使代位权时，债权人对债务人的债权是否也应到期呢？对这两个问题有两种截然相反的观点。一种观点认为债权人对债务人的债权必须已届清偿期。②因为在债权没到期的情况下，债务人是否履行债务，无从判断。再则债权不到期，债权人行使代位权侵犯了债务人的期限利益。另一种观点则认为债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权。③我认为，原则上债权人对债务人的债权应届清偿期，在特殊下可以例外。主要因为如果债权人必须等到履行届满以后才能主张权利，会使债权人的权利可能丧失，而一旦出现这种情况，等履行届满后再行使代位权已没有任何意义了。所以，在例外情况下，应允许债权在履行期届满前行使代位权。最高人民法院的司法解释没有规定债权人对债务人的债权必须到期，亦没有规定上述例外情况，这不能不说是一法律漏洞。《日本民法典》第423条和我国台湾地区民法典第243条都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可行使代位权。诸如中断时放、申请登记、申报破产债权等④，此规定值得我国立法借鉴。 3、债务人怠于行使其到期债权，已经对债权人造成损害 债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。 关于怠于行使的问题在学理上有不同理解。一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不去行使。怠于行使的主要表现是根本不主张权利或迟延主张权利⑤。 另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利⑥。 我赞同后一种观点。根据第一种观点很难判断债务人构成怠于行使。如债务人提出曾经向债务人打过讨债电话，并且可以在法庭上当场打电话讨债。这样，债权人所享有的代位权将会落空。相比较而言，第二种观点具有一种客观的明确的标准，能够用来判断是否构成怠于行使，便于司法实践中的操作。最高人民法院采纳了第二种观点。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第13条规定：“合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，”是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。” 如何理解对债权人造成损害呢？一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害，其含义是指因债务人不行使具债权，造成债务人应当增加的财产没有增加，使债权人的债权到时会因此不能得到全部清偿。即存在消失或丧失的现实危险，进而对债权人的债权也就产生不利的影响。⑦根据这一观点，只要债务人怠于行使其到期以及怠于行使的结果是否减少债务人的财产则不必考虑。 另一种观点认为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对次债务人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权有不现实的危害，即债权人有保全债权的必要⑧。 综合以上两种观点，我认为“对债权人造成损害”应当从三个方面来判断。 第一债权人对债务人的债权已经到期。 第二债务人构成迟延履行。 第三债务人怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。也就是说在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间个有一定的因果关系。 以上三条更符合《合同法》第73条规定的代位权制度的实质。 需要指出的是：“对债权人造成损害”不应当理解为债务人怠于行使权利的行为已经给债权构成严重损害⑨。对债权人造成损害并不一定对债权人造成严重损害或者说根本不能实现。只要债务人怠于行使权利的行为会实际的影响到债权的实现，债权人就可以行使代位权。 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权