发布时间 : 星期五 文章上蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产更新完毕开始阅读ecf5e64cfe4733687e21aae8
一文批驳瑞赫贝格的观点，认为德 国应该进行民法典的编纂，并借助于法典编纂统一德国各地的私 法。有意思的是，虽然蒂堡发表这一文章的时候，萨维尼还没有 作出学术反应，但是，蒂堡已经在文章中点了萨维尼的名。[cfr.Thibaut, op cit.P·61. ] 是年，萨维尼撰写了著名的论战性小册子：《论立法和法理学在 当代的使命》。 [6]这一著作批评了蒂堡的观点，提出了著名的历史法学观点，反对在德国进行法典编纂。
面对萨维尼的反驳，蒂堡旋即发表了对萨维尼的著作的学术 评论，对萨维尼反对法典编纂的论点进行了批评。由于论战相持不下，并且参加人员逐渐增加，论战有扩大的趋势。这促使萨维 尼考虑与其学术同道创办杂志，进一步宣传和发展其提出的历史 法学理论。1815年，作为这一论战的产物的《历史法学杂志》 开始出版。在该杂志第一期的发刊词之中，萨维尼对这场辩论进 行了升华，将其归结为两个学派的论战。他自己属于“历史法学 派”，而将蒂堡划归“非历史法学派“。 [7]蒂堡对于这一送过来 的头衔很不满意，再次撰文反对这一划分。看到萨维尼开始创办 杂志，有把单枪匹马的论战发展为阵地战的趋势，蒂堡也起而仿 效，在1818年创办《实践民法学汇编》作为宣传其主张的法的 实践性的阵地。 [8]
虽然萨维尼在1814年的著作直到现在一直被认为是法学史上的一个经典，但是，在当时，萨维尼并没有达到“一招制敌” 的戏剧性效果。事实上，萨维尼的著作立刻招致了更为激烈的反 驳。曾经与其同事的哥内尔，在1815年针锋相对地 出版了反对萨维尼的著作：《论当代的立法和法理学》。一看书名就知道这是模仿了萨维尼的著作，不仅标题上如此，甚至在文章的内部结构上都与萨维尼的著作的结构相同，并且几乎是逐字逐 句地反驳萨维尼的观点。 [9]由于文字用语尖刻而不留情面，导致萨维尼激烈的反应，马上针锋相对地进行反击，在同年撰写了《对于哥内尔论立法的著作的批判》一文。 [10]
这一论战导致了另外的一个著名的主角——黑格尔的登场。 萨维尼与黑格尔之间的关系是很有意思的一个话题。二人同为新 生的柏林大学的风云人物。但是，萨维尼却公开地对于黑格尔的 学术对手——谢林的哲学体系表示敬佩，对于黑格尔的哲学则有 意加以冷落，甚至私下认为黑格尔的哲学理论不过是一堆错综复 杂而又晦涩不清的主观臆造物。 [11]黑格尔与萨维尼的对手蒂堡， 在海德堡共事时期就结为至交，友情深厚。在1821年出版的 《法哲学原理》之中，黑格尔以相当的笔墨涉及了这一辩论，并 且针对萨维尼关于其时德国法学界还
没有从事法典编纂的能力的 断言，黑格尔明确批评批冲为：“否认一个国家的法学界有法典编纂 的能力是对这一国家法学界的侮辱”。通过这样的表达，哲学家黑格尔站在了蒂堡的阵营之中。 [12]
当然，如果认为某些个人之间的友谊和嫌隙而导致了这些风华尽显的一代人杰表现出不同的理论态度实在是肤浅之见。根本的原因还在于思想观念上的差别。萨维尼拒绝黑格尔的哲学，而青睐于谢林的哲学理论绝非偶然。事实上，在18世纪的德国浪漫主义文化运动之中，以谢林、赫尔德、歌德为主要代表人物， 已经悄然开始以浪漫主义对抗理性主义，创造出了意志力、民族 意志和民族精神等概念，把现实世界存在的一切文化范畴比如文 学艺术、语言、法律等都看作是一个统一的人的精神意志的创造 物。谢林等人的这样的观念，几乎直接被萨维尼等人移用到法学 领域以对抗理性法学派认为法是一种独立存在物，可以从纯粹的 理性法则之中演绎出来的观念。 [13]
黑格尔的哲学仍然从属于理性主义传统。其历史哲学之中， 虽然也强调历史的发展因素，但是，这样的历史实际上不过是一 个绝对的历史意志——绝对精神展现的场所。’在他的历史哲学之 中，历史的因素稀薄，而逻辑的因素压倒一切，单个的人或民族 的创选力被压制，人的自由意志屈从于历史逻辑，充其员不过是 在“跟着历史走”或“被历史拉着走”之间进行选择而已。从黑 格尔对法的定义来看，也完全是一个理性主义的普世性定义，这 自然不能为强调法的民族特殊性的萨维尼等人所悦纳。黑格尔的著作一出版，马上得到了一个措辞严厉的评论作为回报。
黑格尔与萨维尼的交手导致黑格尔阵营加入了论战。黑格尔的学生，时任柏林大学罗马法教授的E.冈斯(E.Gans)多次 与萨维尼论战，矛头直指萨维尼赖以成名的占有理论。他攻击萨 维尼的《中世纪罗马法史》的学术评论由于用语过火，甚至引起 歌德的愤慨。 [14]
与蒂堡的论战也仍然持续多年，直到1838年，距其去世两 年前，蒂堡撰写了《所谓法的历史学派和非历史学派》，再次提 出新的理由，反对萨维尼在《历史法学杂志》的发刊词之中将其 定义为一种非历史的法学。1840年萨维尼开始出版其煌煌巨著 《当代罗马法体系》的时候，仍然没有忘记带上一笔，在作者序 言之中，以平静
的语调回顾了这一论战，并且宣布历史将做出最 终的判决。由于其论战的主要对手蒂堡，斯人已去。他显然以自 己作为最后的胜利者自居。 [15]
但是辩论井未就此终结。1841年，也就是萨维尼的《当代 罗马法体系》出版的次年，斯泰因(L.v. Steln)即在《哈勒年鉴》(Annali di Hdlle)上发表了否定性的学术评论，反对这一著 作之中表现出来的历史保守主义思想。随着黑格尔学术集团的影 响增加，形势甚至发生了对萨维尼不利的变化。其时尚属于青年 黑格尔学派的柏林大学法律系的学生马克思在1842年的一篇文 章之中以辛辣的语气批评了胡果(Hugo)的历史保守主义思想并 对历史法学派的思想进行了批判。不过随着辩论的深化，论战逐 渐脱离了原来的中心话题，而更多地进入哲学的层次。
(三)德国民法典编纂之中的论战
在社会的层面上，19世纪中后期,德国在铁血宰相俾斯麦的率领下，逐渐完成政治统一的大业。法律统一的任务也被正式提上议事日程。一旦政治层面的障碍被扫除，那么任何学术辩论都不可能阻挡法典编纂的进程了。距离最初的辩论已经过去了半个世纪，人们的思想观念发生了如此之大的变化，以至于在实际进行德国民法典编纂的时候并没有听到什么反对法典编纂的声音。发生的争论也主要涉及到编纂之中的实际的技术性问题。
但是，仍然发生了辩论，在法典编纂委员会经过13年 (1874—1887年)的劳作之后，出版了德国民法典草案第一稿。 委员会出版这一草案本来是期望得到支持的，结果却遇到了一场 反对的风暴。除了在细节方面提出了大量的修改意见之外，从大 的原则方面提出批判的也不乏其人，其中最突出的人物是基尔 克。他写作的《民法典草案和德国法》被称为对于德国民法典第 一稿的起诉书。 [16]
基尔克的批判可以说是一个历史的回音，是萨维尼在其论战 著作之中表达的思想与其实际的学术研究活动之间的不一致的迟到的报应。萨维尼在理论层面上主张法是民族精神的体现，为了 深入了解法的历史，必须研究民族的法的发展历程以及民族的法的独特性因素。但是，在实际上，他本人几乎不研究德国本身的习惯法以及固有法传统，而以罗马法为惟一的研究对象，把罗马法当作了一个自足的完美的整体。在萨维尼之后的潘德克吞
学派也有同样的倾向。作为潘德克吞学派学术成就之结晶的德国民法典第一稿自然也表现出这一特征。基尔克对于德国民法典第一稿 的批判的理论基础来自萨维尼，他认为法律应反映人民的真实的 生活关系之中的规则，而该草案完全忽视了那些起源于德国历史之中，并且继续存在于人民的生活之中的传统法律制度。同时该 草案打破了存在于德国家庭和社会成员之间的伦理联系和相互信 赖的关系，而代之以非人格化的极端个人主义的原则。 [17]基尔 克的批判已经深刻地触及到对于那一时代的个人主义法观念的批 判以及对于家庭法的非个人主义的视角问题。基尔克从国情论的 角度对于德国民法典第一稿的批判，是否是引发日本同时期的对 于法国式的法典草案的国情论批判的一个因素，我还没有足够的 资料来证明这一联系的存在。但是，有关论点的惊人的相似的确 促使人产生这样的联想。
不仅德国的法学界对于第一稿进行了批判，外国的学者也对 这—草案进行了评论。维也纳的社会主义学者门格尔(G. Menger)在1891年出版了《民法与贫困者阶层》一书，在著作 之中明确地提出了合同自由可能会被经济上的强者滥用而成为剥 削经济上的弱者的工具。在这里实际上已经提出了后世的标准合 同的控制问题，极有理论上的先见之明。
但是，令人遗憾的是，这些反映了新的时代观念的中肯的意 见并没有对德国民法典的编纂产生什么影响。从1890年开始工 作的德国民法典第二稿编纂委员会，相比第一稿委员会成员的素 质，不仅没有提高，反而有了倒退。他们之中，包括了不少外行 人士，什么银行经理、林业官员，国民经济学教授和至少3个土 地贵族都被包括进来。这样的人员组成使得他们难以听取来自各 方面的批判的意见，无法判断夹杂在这些意见之中的真知灼见。
事实上，这一委员会也无法对于已经形成的第一稿作出什么实质性的修改，他们充其量不过是进行了一些文字性的加工和修饰工作，为第一稿的僵硬的个人主义加了几滴社会主义的润滑油。 [18]