发布时间 : 星期五 文章国际法导论 - 图文更新完毕开始阅读ed07170a49649b6649d74759
? 《规约》第38条的全文如下：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应
适用：
? （子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（international
conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting parties)
? （丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(international custom, as evidence of
a general practice accepted as law)
? （寅）一般法律原则(general principles of law)为文明各国所承认者。
? （卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法
律原则的补助资料者。(as subsidiary means for the determination of rules of law)
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三、关于《国际法院规约》第38条的说明
? （一）国际条约
? 国际条约是现代国际法的主要渊源之一。因为国际社会主要是采取国际条约的形式规
定国际法原则、规则和制度的。
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? 条约可分为契约性条约和造法性条约.
? 契约性条约多为双边条约或只有少数国家参加的多边条约，类似国内法上的契约，规
定缔约国之间具体的权利义务关系。
? 造法性条约是指有关确立或更改一般国际法的原则、规则和制度的多边条约或国际公
约。通常有许多国家参加，专门用以确认新的或修改原有的国际法原则、规则和制度，如《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》等。
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? 以造法性公约为准的有关争论更多的是理论性的，并不具有太多的实际意义。
? 实践中不可否认的事实是：具有众多缔约国的一般性或普遍性的条约越来越多地成为
调整国家之间权利义务关系、发展国际法的重要手段。
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（二)国际习惯
? 按照国际法院规约,国际习惯是指经接受为法律的一般实践、惯例或做法(a general
practice)。
? 作为国际法的渊源,国际习惯在19世纪和20世纪初以前是很重要的,甚至是主要的。
这是因为那时的国际法编纂不够发达。
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国际习惯必须具备的两个要件 ? 物质因素 ：即在某一方面的国家实践实际上一致而且参加实践的国家广泛而有代表性,
包括了最有利害关系的国家。（时间、空间、数量）
? 心理因素：即法律确信(opinio juris),是指这种实践是基于对于一项法律规则或法律
义务的一般承认(a general recognition)。
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? 国际习惯是一种不成文法，为了证明某项规范已经确立为国际习惯，必须查找出充分
的证据。这种证据可能存在于国家间的各种外交文书、国际机构及国际会议的各种重要实践材料、国内立法司法行政方面的各种有关文件之中。
? 国际习惯的形成非常缓慢。但随着科学技术的进步和国际交往的大量增加，现在某些
国际习惯的形成过程有大大缩短的趋势。例如大陆架制度、外层空间制度等在不长时间内即被各国接受而形成为国际习惯，并在此基础上缔结为国际公约。
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（三）一般法律原则
? 一般法律原则 是各国法律体系所共有的原则，即众多文明国家共同适用的国内法原
则。
? 例如：罪刑法定原则、无罪推定原则、公司有限责任原则。 ? 李浩培：“这个原则（一般法律原则）只是从各国国内法中所得出的共同原则，而不可
能包含其细节。
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? 有两个问题需要加以说明:一是何为一般法律原则？二是一般法律原则是不是国际法
渊源？
? 一般来说,所谓一般法律原则,指的是各国国内法律体系中所共有的、一般接受的原则。
对于第二个问题,目前存在很大争议。
? 主要观点是一般法律原则不能另成一个国际法渊源。原因是一般法律原则的含义本来
就不明确,因而引起争论。一些西方学者认为一般法律原则是国内法原则,而前苏联的一些学者则坚持说是国际法原则。显然,国际法原则在逻辑上不能说是国际法的渊源。而国内法原则也只有通过习惯或条约证实其已被公认,才能成为国际法原则。
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? 《国际法院规约》第38条列入这一规定，只能认为是“一般法律原则”的实际用途是：
但法院缺乏任何条约及国际习惯规则适用时，则可利用一般法律原则作为一个弥补国际法空白的有效办法。
? 2002年生效的《国际刑事法院规约》第 21条第1款（C）项明确指出了该法院要
“适用本法院从世界各法系的国内法?? 中得出的一般法律原则”。
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? （四）确定法律原则的辅助方法——司法判例、权威国际法学家的学说
? 在《国际法院规约》中规定了两种“确定法律原则之补助资料”,即司法判例与“各国
权威最高之公法学家学说”, 显然这两项不能与国际习惯和条约相提并论的,它们并非是国际法的渊源,而是一种证据或证明材料。
? 不过这两种“补助资料”的作用仍是不容忽视的。就司法判例而言,判例中针对当事国
请求解决的特定问题的判词，虽然除对当事国及本案外无拘束力,但是其中某些法律原则原理方面的论断,往往仍可能被援引。 ?
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（五）公允及善良原则 ? 原意是在公平和善意的基础上，即可以不严格依照国际法进行裁判，条件是必须得到
当事国各方的同意。实际上国际法院还没有按照公允及善良原则裁判的案件。
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(六)国际组织和国际会议的决议
? 国际组织和国际会议的决议是指像联合国等国际组织就国际关系和国际法的重大问题
通过的决议或宣言。
? 从法律拘束力的角度来看,联合国大会的决议,包括采用“宣言”的形式,一般是建议性质,
没有法律拘束力,不构成法律规范。因此,尽管联大决议对促进国际法的逐渐发展很有贡献,但是其本身一般还不能作为国际法渊源。
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? 联大决议有一小部分有法律拘束力,例如关于联合国预算的决议,虽然这种决议往往并
不包含一般国际法规范,只在特定问题上和在一定范围内设定法律义务。
? 安理会的许多决议有法律拘束力,虽然它们并不一定都包含一般国际法规范。但是国际
组织的决议如果是宣布习惯国际法的或正在产生中的国际法的规则,则不仅仅是确定国际法规则的重要“补助资料”，而应按照具体情况视为习惯法的证明或将导致习惯法的产生。
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（七）准条约及软法
? 近几十年，国际合作新领域不时出现，在国际合作的需要趋于增强的情况下，在有些场
合各方觉得需要制定某种规则以调整某方面的相互关系，但是由于实际资料还不足，或认为不宜承担硬性的法律义务，或考虑到便于更多当事方迅速接受等原因，出现了一些不规定法律义务因而没有法律拘束力，但又并非无拘束性的比较灵活的国际协议，被称之为“准条约”或“拘束性协定”等。
? 有些国际组织或国际会议的一些不具有法律拘束力的决议、宣言、建议、指导方针、行
动纲领等，被称之为“软法”。
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第三节 国际法与国内法的关系
? 国际法与国内法的关系是国际法的基本理论问题之一 , 同时也对各国实践 , 首先是
条约和习惯法规则在国内如何实施,产生影响,因而有其重要的理论意义和实际意义。 ? 国际法与国内法的关系主要涉及两个方面的问题 : 一是国际法和国内法是属于一个
体系还是属于两个体系？他们之间的关系如何？另一个是如何使国际法在国内具有效力的问题。对后一个问题的回答需要考察各国的实践。
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一、国际法与国内法关系的不同理论
? 国际法与国内法是同属于一个法律体系，还是分属于两个不同的法律体系，这涉及到
法律体系划分的法学基本理论问题。
? 在国际法与国内法的效力阶位上，是国内法优于国际法，或者国际法优于国内法，还
是二者相互独立、效力平行，不发生谁优于谁的问题。 ? 对上述问题的不同回答产生了一元论、二元论不同学说。
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一元论:国际法与国内法为同一体系
? 国内法优于国际法 代表人物黑格尔 ? 国际法优于国内法 代表人物凯尔逊
? 一元论的理论区分为国际法优先和国内法优先两大派。
? 19世纪存在过国内法优先的一元论，其中比较极端的观点认为，国际法不过是国家的
对外公法，这会导致国际法的否定，多数国际法学者不同意此种观点。 ? 现在的一元论者大多主张国际法优先，凯尔逊的学说最为突出。
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二元论:国际法与国内法平行说
? 代表人物是德国人特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海。
? 二元论(平行说)在 19 世纪末以后曾经在国际法学界中占优势,到现在还是相当有影
响的。
? 二元论认为,国际法和国内法都是法律,都是国家主权意志的行为。但是,国际法和国内
法是两个不同的法律体系,国内法是国家的主权意志的集体表现,其对象是国家之内的人民,而国际法是国家的主权意志的集体表现 ,其对象是国家关系中的国家本身。因此,国际法和国内法没有隶属关系,而处于对等地位。
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国际法与国内法的区别 ? 第一，两者各有不同主体和调整对象，作为法律的性质也不同； ? 第二，两者的渊源不同；