发布时间 : 星期五 文章债法练习题更新完毕开始阅读ee988afef705cc175527094f
(3)最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生的，但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间，在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的范围。
(4)最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高额限度，超过限度的债权不属于保证的范围，保证人不承担责任。 4．简述保证责任免除的情形。 答：保证责任的免除包括单方免除与法定免除。单方免除是指债权人以单方的意思表示免除保证人的保证责任；法定免除是指根据法律的规定免除保证人的保证责任。法定免除的情形有：
(1)主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任；
(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任；
（3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的； (4)债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的：
(5)在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 5．简述定金的性质。
答：(1)证约性质。定金具有证明合同成立的证明力。定金一般是在合同订立时交付，这一事实足以证明当事人之间合同的成立。
(2)预先给付的性质。定金只能在合同履行前交付，因而具有预先给付的性质。正因如此，定金的数额应在合同规定的应给付的数额之内，在主债务履行后定金可以抵作价款或返还。
(3)担保性质。定金具有担保效力。因为定金交付后，在当事人不履行债务时会发生丧失定金或者加倍返还定金的后果，因而它起到督促当事人履行合同，确保债权人利益的担保作用。 6．简述定金的成立条件。 答：定金由当事人订立定金合同成立。定金合同除具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件：
(1)定金合同以主合同(主债)的有效成立为前提。这是由定金合同的从属性决定的。
(2)定金合同以定金的交付为成立要件。定金合同为实践性合同，如果只有双方当事人的意思表示一致，而没有一方向另一方交付定金的交付行为。定金合同不能成立。
(3)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
(4)定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。
7．简述定金的效力。
答：定金给付后，发生以下三方面的效力：
(1)证约效力。定金具有证明合同成立的效力。定金给付后，如无相反证明，主合同视为成立。
(2)充抵价金或返还的效力。主合同履行后，主债消灭，作为从债的定金也消灭，给付定金一方可以请求接受定金一方返还其定金，或以定金充抵应给付之价金。
(3)定金罚则的效力。在主合同不履行时。适用定金罚则，即若交付定金一方不履行合同的，则丧失定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还对方定金。适用定金罚则应以当事人有过错为前提，换言之，合同的不履行须有可归责于当事人的事由时，才能适用定金罚则。 (四)论述题
1．试述保证的成立条件和保证责任的范围。 答：(1)保证成立的条件是：
①保证人应当是具有代偿能力的人。保证人应当具有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证人；但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效，但因此而给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分支机构如有法人的书面授权。则可以在授权范围内提供保证。 ②保证人有承担保证责任的明确意思表示。保证人是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件。如果行为人只是向债权人介绍或者提供债务人的支付能力，而没有明确表示对债务人履行合同承担保证责任的，则不能认定保证成立，行为人便不是保证人。
③保证合同应采用书面形式。
(2)保证责任的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人可以约定保证责任范围的大小，选择其中一项或数项或全部进行担保。如果当事人对保证责任范围没有约定或约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任。
2．试述一般保证与连带责任保证的区别。 答：一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。换言’之，债权人首先应向债务人追偿债权，而不能直接向保证人主张权利，保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行前，有权拒绝对债权人承担责任，保证人的这一抗辩权称为先诉抗辩权或检索抗辩权。
连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。与一般保证不同，一般保证中的保证人的责任是补充性的，保证人享有先诉抗辩权；而连带责任保证的保证人不享有这一权利，一旦债务人不能履行到期债务，债权人可以直接起诉保证人，要求其承担履行债务的责任，债权人对保证人享有检索权。因此，连带责任保证是一种比一般保证更为严格的保证方式。 3．试论述定金与违约金的区别及适用规则。
答：定金和违约金的区别主要表现在以下几个方面：(1)定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为以后交付；(2)定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有；(3)定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式。(4)定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的(但根据《合同法》的规定，只有约定违约金而无法定违约金)。 定金与违约金的适用规则：若当事人在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款，则不能同时执行定金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用。如果守约方选择了违约金条款，则违约方依违约金条款承担责任，不再承担定金罚则的责任；如果守约方选择了定金条款，则违约方依定金罚则承担责任，不再
承担支付违约金的责任。
4．试比较定金与预付款的异同。 答：定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。但二者有着根本的区别，表现为以下方面：
(1)定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。
(2)交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。
(3)定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。
(4)定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则，而预付款交付后当事人不履行主合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。 (五)案例分析题
1．答：(1)丙负有替甲偿还借款的责任。因为根据《担保法》的有关规定，当债务人不履行或无力履行债务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案中，债务人无力偿还借款，因此债权人乙有权要求担保人丙承担偿还责任。 (2)丙应偿还2万元借款。本案中，丙所担保的债务范围为第一次借款的4万元，当甲于1997年4月偿还乙2万元后，丙的保证责任也随之减少到2万元。至于甲的第二次借款，因丙并不知情，谈不上担保问题，不承担保证责任。 (3)可以。因为根据《担保法》的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
2．答：(1)丙公司应对全部债务承担责任。因为《担保法》规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依该规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。 (2)有效。《民法通则》规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。
(3)丙公司不继续承担保证责任。《担保法》规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以，丙公司不继续承担保证责任。
(4)丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。因为在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担担保责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有这种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。 3．答：(1)甲、乙两公司约定的定金2．5万元合法有效。因为《担保法》规定，当事人可以约定定金的数量，但不得超过主合同标的额的20％。在本案中，甲、乙公司在签订买卖钢材的合同中可约定定金作为担保，且约定定金的金
额为2．5万元，未超过主合同标的13万元的20％，故合法有效。 (2)乙公司可以请求甲公司返还5万元定金。因为《担保法》规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，甲公司收受乙公司定金2．5万元后，不履行约定的义务。因此应双倍返还乙公司定金5万元。 4．答：(1)新型建材公司的担保是连带责任保证。因为新型建材公司与工商银行之间签订的担保合同仅说明是一般担保责任，没有明确是一般保证或者连带责任保证。这种情况，根据《担保法》的有关规定，属于当事人没有明确约定保证方式的，保证人应按照连带责任保证承担保证责任。
(2)新型建材公司不应承担担保责任。因为虽然新型建材公司提供的是连带责任保证，但是没有约定保证期间。根据《担保法》的规定，这种情况下。保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，在该保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，债务履行期届满之 日是1997年S月20日，主债权人工商银行没有在法定的保证期间内(1997年11月20日之前)要求保证人承担保证责任，所以保证人新型建材公司的保证责任从此消灭。 5．答：(1)乙水泥厂不能拒绝承担违约责任。《合同法》规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”可见，本案中，由于丙的违约致使乙违约，乙不能以此为由拒绝承担对甲的违约责任。 (2)甲公司的要求不合法。《合同法》规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。”本案中，甲公司和乙水泥厂在合同中既约定了定金又约定了违约金。在乙水泥厂违约的情况下，甲公司只能要求选择适用定金或违约金，而不能同时适用。
6．答：(1)甲厂先付给乙厂的4万元是定金。定金是指一方当事人在订立合同时或合同还未履行之前，为保证合同的履行，在合同规定的应当给付的数额内，给付给另一方的一定数额的金钱。定金虽也有预先给付的性质，但与预付款并不相同：第一，性质不同，定金是一种担保方式。预付款是合同履行时支付价款的方式；第二，目的不同，定金为了保证合同的履行，而预付款则为履行合同创造一定条件；第三，法律后果不同，定金是否抵充价款，由当事人选择，而预付款则是支付价款的一种方式，不能选择。
(2)在本案中，乙厂应双倍返还定金给甲厂。因为根据《民法通则》的规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应双倍返还定金。本案中，乙厂接受了定金4万元却未按合同要求履行义务，所以应双倍返还定金给甲厂。
第二十二章债的移转 一、考核要点 (一)债的移转概述
1．债的移转的概念和特征。债的移转，是指在不改变债的内容的前提下，债权或者债务由第三人予以承受。 债的移转的特征：债的移转属债的变更范畴。广义债的变更，包括债的主体、客体和内容的变更。狭义的债的变更，仅指债的内容或客体的变更。现代民法所