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《物权法（草案）》该如何通过宪法之门——— 评一封公开信引起的
违宪与合宪之争
[内容摘要] 看不出《物权法（草案）》有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾向；现行《物权法（草案）》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法（草案）》前，全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。
[关键词] 平等保护 物权法草案 公有财产 私有财产 违宪嫌疑 解释宪法
我对民法知之甚少，但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究，所以不得已只好努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法（草案）》（以下简称《草案》）的讨论，原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法，但后来终因种种原因打消了这个念头。这一次，在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士的广泛关注后，我仔细阅读了相关文献资料。我注意到，北大法学院巩献田教授写给全国人大常委会并公布在网路上的公开信[1]对《草案》从多方面提出了尖锐批评，其中最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评，坚持认为该草案合宪。[2]这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法，特别想对其所贯彻的物权平等保护原则是否违宪的问题做些评论，希望有助于《草案》中宪法问题的解决，不当甚或谬误之处尚乞读者和有关人士批评。 一、理性看待《草案》违宪与合宪之争
法律是什么？它形式上是分配法权即法定之权的规则，实际上是分配利益的规则，归根结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律，调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，因而它的制定和修改，直接关系到社会广泛的财产利益、财产权利的归属及其运用结果。从这个意义上说，它真正应该是广大公民的事情，法学家、民法学家所能作的，只能是从技术上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的分配规则记录好，而不应是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖锐的意见对立，表明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈，法学家只不过是他们的自觉或不自觉的代言人。
民主地立法、自由地评论法律和法律草案，是法治的一项基本内容和要求，法学者得适应这一要求善用自己的权利和自由。法学者能够实际参与法律案的起草、有时甚至写一封信就能够对最高国家权力机关的立法进程有所影响，这些都从不同侧面反映了我国立法民主化程度的加深，是很令人感到欣慰的事情。
我国立法机关实行一院制，有权制定基本的法律的全国人民代表大会会期短，难以对法律逐条进行实质性审查，这种现实决定了学者和国家有关工作机构协同起草法律草案阶段和公布草案征求意见阶段的民主讨论具有其他国家通常所没有的实质意义。公民对《草案》有这样那样的不同意见很正常，这些意见可再经整理和分类做成不同选项报请最高国家权力机关按法定程序做最后定夺。这是国家大事，每个人都有权站在宪法的立场自主地发表意见。法学界不应该让人感到无论讨论什么问题，好像都是按学术门派在分彼此，一个单位一种意见，一个行业或一个学科一种意见，朋友兄弟互相支持，师生故旧彼此呼应。
当然，有人也许会认为，那么多学者都赞成草案，只有极少数人不赞成，不应该让极少数人的意见影响草案的审议和表决。一般地说，这是有道理的，但也有例外情况，那就是看这少数人的理由是否充分，有多少代表性。法学家是专业人员，不是选民选举的代表。专业人员通常有他们自己的职业共同体的特殊利益，他们很容易聚集起同行业的从业人员共同发声，如果有关人士还另外握有其他资源，它们就能邀集更多的人共同发声。但这与他们代表了多少人没有必然联系。反之，至少在理论上，少数人可能代表着很多没有专业能力、没有发声能力的人的意志或利益。
从报纸和网路上的情况看，我觉得不少人还不能理性地看待巩献田教授对草案的批评，正反两方面都有显得过于情绪化的表现。[3]从正面说，巩教授敢于上书中央，勇气的确可嘉，但恐怕他本人也不愿担当那“勇士”、“民族脊梁”、“民族英雄”的头衔。从反面看，“法盲”、“历史罪人”、“全民公敌”的帽子似乎也太离谱。我以为，对于一位只不过是对一部法律草案发表过自己看法的公民，既不必如此褒奖，也大可不必这样贬低。至于有人说他批评草案是“想?搏出位?，捞点钱，”那简直就是人身攻击了。
说到法学人士讨论问题的风气，我想特别表达一点希望，即不要动辄祭出法律神秘主义、民法神秘主义的大旗封别人的口。民法是与每个人的生活关系最密切的法律，其条文理解起来应该说没有特别的难处，真正难弄懂的是决定它们之所以是这样而不是那样的条文背后的社会利益关系、财产关系，而对这种关系的理解说到底是没有学科之分的。正因为如此，历史上最著名的民法典才可能由拿破仑领导搞出来，那部民法典的精神是拿破仑的，起草人即民法学家们都不过充当法律工匠或曰法律技师的角色而已。拿破仑是军校炮科出生，他当初是不是像我们现在的文史理工等科的本科生一样学过《法学概论》我不想去查考，但他没得过民法硕士、民法博士学位我还是敢肯定的。可谁敢据此说他不懂民法！应该说，从根本上讲，拿破仑比那几个民法专家更懂民法，尽管拿破仑有时可能因看不懂某个名词得请前者解说一下或自己翻翻法学辞典。我们国家最高权力机关主导立法的人士有多少获得过民法学甚或其他法学的学位，我想大家心里也都一清二楚。一些人怎么不说他们不懂民法或是“法盲”，而偏偏说一个留过学的法学老教授、老博导是“法盲”？！一个还不大懂世情，学了几门民法类课程就自以为了不得的法学本科生说这类话可以理解，资格再高些的人士这样说就显得不怎么好了。
对同一个学术问题，有不同意见才正常，没有不同意见是反常的。众口一词，千夫指向一个人或一种观点，那不太像学术研讨。学术研究不必搞意见一致、舆论一律。学者们不妨冷静地想一想，既然大家观点完全一致，还开研讨会做什么呢？我国正像邓小平说过的那样，旧时代留给我们的，“封建专制传统比较多，民主法制传统比较少”[4]，我们这个时代的学者们应该设法阻断而不是自觉延续某种很容易形成遗传的文化性基因，逐渐用宽容的心态对待不同意见，逐步适应利益日益多元的现实社会。[5]搞学术与搞政治在方式方法上要分开才好。
二、看不出《草案》有背离社会主义原则的问题
社会主义原则是我国宪法确认的重要原则。在这个问题上，我感到，公开信列举的不少社会现象在各地的确不同程度的存在，[6]但较难找到它们与《草案》的关联。至于公开信批评《草案》背离社会主义基本原则，显然根据不足。在对社会主义的理解上，我以为公开信有一些不甚到位的地方。
公开信的一个突出的认识缺失，是没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会主义与马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以“一大二公”、“大锅饭”等做法为特征的社会主义的根本区别。特别应该注意的是，中共十三大政治报告提出的社会主义初级阶段理论已经给予了社会主义概念以革命性理解，它把中国正在建设的社会主义同传统的、教条的社会主义彻底区分了开来。这份划时代的文献写道：“正确认识我国社会现在所处的历史阶段，是建设有中国特色的社会主义的首要问题，是我们制定和执行正确的路线和政策的根本依据。对这个问题，我们党已经有了明确的回答：我国正处在社会主义的初级阶段。”[7]按照这个理论，我国初级阶段的社会主义能够包容很大比例的非公有经济成分，容许较大的贫富差别，像承认劳动的权利一样承认合法的资本的权利。因此，毫不奇怪，资本主义社会有的部分社会经济现象我国也会有，如经济领域的私有制、按生产要素（主要是资本，还有技术等东西）分配，贫富差别等等。
公开信的另一个理论缺失，是忽视了中国已基本进入了市场经济社会、宪法肯定了在我国实行市场经济的事实。两种基本经济制度不同的社会都搞市场经济，当然会有一些相同的规律性的东西要遵循，其中一个重要的规律性的东西就是平等。马克思有一个对于搞政治学和经济学的学者们来说几乎是众所周知的观点，即：商品是天生的平等派，货币是比商品更进一步的平等派；资本主义条件下的人们的平等意识和在政治法律领域形成的广泛的平等要求，包括反映在法国1789年《人权宣言》中的法律面前人人平等口号，只不过是商品货币关系深入社会经济生活，久而久之在国民心中形成了牢固的成见的表现。[8]在社会主义条件下，商品货币关系进而整个市场经济体制的形成，对公民的平等意识的影响和在政治法律方面必然会促成的结果和要求，同资本主义条件下并没有太多的差别。我国不同主体的物权的平等保护，就包含在这种必然结果和要求之中，法律只能对其顺应之，否则社会就要受到违反客观规律的惩罚。《草案》贯彻平等保护原则顺应了这种规律，从这个角度看此举应当受到肯定而不是遭遇批评。
公开信关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关系。公开信写道“对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。”
从本源上说，公有的尤其是国有的财产只能来自公民等社会的个体，而不是相反，而且，国有财产应当是工具性的，应该为实现和保护公民的财产利益和其他合法利益服务。这正所谓“取之于民用之于民”也！本源在民，不在国家，本末不可倒置。公开信说的这番话就像过去人们将谬误当真理的“大河涨水小河满”一样颠倒了真实关系：大江大湖难道不是从小溪小流汇集而成的吗！除了个别特殊情况，有谁见过大江大湖向小溪小流倒灌？
另外，公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护，国有资产流失严重等情况，但这种现象不会是平等保护造成的，恰恰相反，这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到平等保护的结果。改善公有财产保护状况，使公共财产和非公有财产在事实上获得同样水平的保护，问题不就解决了么！现实生活中很多问题出在宪法和法律实施的各个环节，与修宪和立法没有多少关系。
三、在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护
在初步证明了《草案》不存在背离社会主义原则的问题后，我们把讨论的焦点集中到本文要解决的一个更核心的问题，即考察该草案贯彻平等保护原则是否确有违宪嫌疑。 要评论《草案》贯彻平等保护原则是否有违宪嫌疑，先得厘清宪法有关条款的规定、含义和精神。物权既然是财产权的一部分，厘清宪法对财产权是实行区别保护还是平等保护后，宪法对物权实行区别保护还是平等保护的疑惑就清楚了。这里所谓区别保护，也称差别保护、优先保护，指的是在各种主体的财产权中，对国有财产给予特殊保护。
按宪法文本的文义解释宪法，我国现行宪法对不同主体的财产权从而物权的保护应理解为差别保护，不应理解为平等保护。依据宪法文本的语义解释宪法，是各法治国家的宪法解释机关都经常采用的释宪方法，我们不妨先从文义上对现行宪法有关条款做些分析。文义解释方法讲求按宪法文本有关条款的语句的常见的和单纯平实的含义解释宪法。我国宪法对公有财产的地位的规定表现在一系列条款中，不是只反映在第12条的“神圣不可侵犯”几个字上。这个系列主要包括如下内容：第6条规定公有制是“社会主义经济制度的基础”，要求“坚持公有制为主体”；第7条规定国有经济“是国民经济中的主导力量”，“国家保障国有经济的巩固和发展”；第12条规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。而对于私有财产，2004年修宪前，只有其中列举的若干种生活资料受宪法保护。2004年通过的宪法修正案在一定程度上改变了这种情况，确认了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（宪法第13条）。
只要做以上简单对比，我们就可发现有关条款在语言上很直观地显示了几点区别：1.公有财产神圣不可侵犯；私有财产受保护但不是神圣不可侵犯的。试想，2004年修宪，有那么多人主张修正案的条款写成“私有财产神圣不可侵犯”，修宪机关为什么坚持不写上“神圣”二字？有那么多人主张既然私有财产前不冠以神圣的顶戴，那就把公共财产的神圣顶戴拿下来，结果拿下来了没有？为什么没拿？如果不是文义上有原则差别人们为什么要求比照公共财产在私有财产前加上“神圣”字眼？如果没有原则差别修宪机关为什么不按“要神圣都神圣，要不神圣都不神圣”的主张修改宪法有关条文？2.公有财产前有“社会主义”的定语，这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和命运联系了起来，而且没有“依法”