发布时间 : 星期一 文章《物权法（草案）》该如何通过宪法之门 - — 评一封公开信引起的违宪与合宪之争更新完毕开始阅读ef1b9192998fcc22bcd10db4
二字，表明对它的保护是无条件的；私有财产没有这种宪法地位和现实地位，自然也没有享受这种宪法待遇。此外，私有财产还在逻辑上被区分为合法的和不合法的，表明保护是有条件的。3.国家得“保障国有经济的巩固和发展”，对国有财产的保值增值承担有特别的义务，对其他主体财产没有这种义务。《草案》贯彻平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有关条款冲突，这点再明显不过了，只要有中学生语文水平和逻辑思维能力的人都能看清。 我们还要看到， 从1923年《苏俄民法典》[9]以来的社会主义国家的民法和法律学说，长期以来都是把关于公有财产优位的宪法条款的精神理解为对国有财产给予特殊保护的。苏俄宪法和后来的前苏联宪法中只是规定公有制是该国“经济制度的基础”或“占统治地位的经济形式”[10]，并没有像我国宪法这样的宣告公共财产神圣不可侵犯的条款。中国1982年宪法是在与前苏联相似的宪法和民法观念下形成的，有关条款对公共财产的地位强调得比前苏联历史上的任何一部宪法中相应条款的规定都高得多。1982年修宪时以及那之后的更晚些时候，我国法学界包括民法理论界“流行的观点”是，“从宪法第12条关于?社会主义公共财产神圣不可侵犯?的规定出发， 应借鉴苏联民法关于对国有财产实行特殊保护的措施。”[11]正如1984年出版的《中国大百科全书》法学卷中所言：“在社会主义国家的民法上，对国家所有权实行特殊保护的原则”，其内容包括：“返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确定时， 推定为国家所有。”[12]
对不同主体的财产实行区别保护的宪法精神在我国现有法律体系中也是有反映的。《民法通则》第73条关于国家财产神圣不可侵犯的规定，可以这样理解，只是该通则并没有将这个原则全面地具体化。但《民法通则》第79条关于所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，《文物保护法》第4条关于境内地下、内水、领海一切遗存文物属于国家等规定也体现了这种精神。还有学者指出，“我们的继承法规定的遗产继承人顺序，几乎是全世界民法中最少的（大陆法系国家一般为三到四个顺序，我们只有两个），继承人范围也是比较窄的（比如《法国民法典》有所谓旁系继承，我国则无）。这实际上使私人财产更容易成为?无继承人?之物而收归国库。”[13]
更明显的区别保护体现在我国现行刑法中。我国《刑法》对于公共财产系统地实行了特殊保护。《刑法》首先按区别保护的精神区分了公共财产与非公共财产。按这种精神，对侵害公有财产的犯罪较之对侵害非公共财产的犯罪，在定罪、量刑两方面都体现出更大的惩罚力度。《刑法》规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”[14]为什么这样规定？因为刑法对侵害公有财产的惩罚力度大于侵害非公有财产。在侵害财产的那类犯罪中，挪用资金罪，由于侵害的对象是非公有财产，《刑法》规定最高处3年以下有期徒刑或者拘役；同样的行为如果发生在公有性质的单位或由公有单位派出的人员实施。定挪用公款罪，最高可处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。[15]同样，用相同方式侵害财产的犯罪，如果所侵犯的是非国有财产，刑法将其归入侵占罪，法定最高刑较轻；如果侵犯的是国有财产，刑法将其归入贪污罪，法定最高刑是死刑。刑法规定：非国有公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产[16]；国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员
有前款行为的，比照贪污罪量刑，即个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。[17]另外，对“妨害对公司、企业的管理秩序罪”这一类犯罪，《刑法》还有9个条款体现了对公有财产的特殊保护。[18]
苏俄和后来的前苏联宪法只是将公有制规定为“经济制度的基础”、“占统治地位的经济形式”，并没有我国宪法第12条关于公有财产神圣不可侵犯的内容，尚且被理解为对国有财产实行特殊保护，更何况我国宪法呢！搞宪法学的人要忠于宪法，不能置宪法的明显规定于不顾，凭个人好恶把明显看起来是违宪的情况说成合宪。所以，虽然我个人在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张，但我还是不能不说，我国宪法在财产保护方面的规定本意是区别保护。相对而言，《刑法》对宪法有关条款的理解是到位的，而民事法律对宪法有关条款的理解不怎么到位。
四、《草案》忽视了确立平等保护原则的宪法依据
资料表明，对于包括物权在内的不同主体的财产权，《草案》从专家草拟建议稿时开始，就是主张对不同主体的物权平等保护的，基本上没有注意甚至是有意回避了宪法的要求。有许多资料能证明这一点，这里仅举有代表性的三个方面。
梁彗星教授领导的物权法研究课题组1995年提出基本思路、1999年完成定稿的草案建议稿第4条就是把各种物权权利主体平等看待的，并且在说明理由时没有提到宪法有关条款。梁教授在说明理由时讲得很清楚：“本条对于一切民事主体的物权权利给予平等保护，作为基本的立法目的，是为了在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响，并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则”[19]，“以前的物权权利制度建立了国家物权权利优先的原则，基于这一原则，过去的物权权利制度对其他主体的物权权利作了相当大的限制，甚至是歧视性的规定；因此必须按照市场经济的精神，对中国物权权利制度进行更新，根据社会主义市场经济的财产关系的自身规律，建立完全适应形势发展需求的新的物权权利制度。”[20]梁教授很清楚，平等保护很难找到直接的宪法依据，甚至是违反宪法有关条款和精神的，所以他为平等保护找的依据不是宪法，而是“市场经济的要求”，是“市场经济的财产关系的自身规律”。当然，市场经济也是宪法肯定了的，但他仅从市场经济的要求和它所包含的“规律”中找根据，所找到的根据只能是间接地推导出来的、很难确证的东西，不会是直接的。在某种意义上可以说，梁教授所要“彻底否定”的“旧的经济体制”的基础性内容，实际上就存在于他说这个话时正在实施的宪法中！
2005年7月向全社会公布征求意见的《草案》在贯彻平等保护原则这点上与梁教授主导的草案建议稿是一样的。我注意到，《草案》公布后，参与该草案起草的王利明教授发表了《试论物权法的平等保护原则》一文，文中指明“物权法草案坚持了平等保护原则”。他从物权主体的平等、适用平等的规则解决纠纷、各个物权权利主体都应当平等受到保护等三个方面解说了平等保护原则的内容。他还论述了在物权法中坚持平等保护原则的五条理由：平等保护原则是我国基本经济制度的准确反映；物权法只有确立平等保护原则，才能够维护社会主义市场经济制度、保障20多年来的改革开放成果；平等保护原则有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长；平等保护原则也体现了现代法治的基本精神，也有助于建
设社会主义的法治文明；平等保护原则也为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。[21]在所有这些理由中，作者没有论证平等保护原则的宪法依据。
全国人大常委会有关机构和领导人的反应也表明，平等保护原则的宪法依据问题是被忽视的。2005年10月22日下午全国人大法律委员会就《草案》五个问题所做的说明中没提到平等保护原则和这个原则赖以确立的依据。[22]2005年10月27日，在全国人大常委会第18次会议上，吴邦国委员长在说到要体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则的同时，提出了还要深入研究的三大问题，其中包括物权法如何准确地反映基本经济制度，体现宪法关于国家对不同经济成份的政策性规定，以及如何切实保护国有资产。[23]这些问题都涉及平等保护原则确立的宪法依据。还需要深入研究，恰恰从另一个方面说明迄今为止这方面的研究还不够深入。
当然，学者们非常清楚，社会上和法学界都有不少人依据宪法的公有财产神圣不可侵犯条款坚持社会主义国家传统上都认同的公有财产特别保护论，为了打消这方面的疑问，王利明教授对此论给予了批驳。他说，“此种观点认为，宪法规定，?公共财产神圣不可侵犯?，这就意味着对公有财产实行特殊保护……所以物权法应当对公有财产实行特殊保护。我认为这完全是对宪法的误解。我国《宪法》和《民法通则》都已经明确规定了公有财产神圣不可侵犯的原则，但宪法也规定了合法的个人财产受法律保护。”在援引了宪法第11条的规定后，王教授说，“强调保护公有财产与私有财产是并举的，绝对不能割裂二者之间的密切联系而对宪法的规定断章取义……实行平等保护是完全符合宪法的。”[24]可以这样说，王教授在这里只是提出了一个论点、论断，没有证据，也没有论证，特殊保护论者不可能心服。 说到这里，我觉得物权平等保护论者至少应组织力量拿出根据来回答下面这些基本的问题：1.一方面，从苏俄开始，包括我国在内的社会主义国家一直都以宪法的公有财产优位条款为依据，立法上和学理上都贯彻公有财产特殊保护论，即使在民法上，对国有财产实行特殊保护也被认为是社会主义民法区别于资本主义民法的主要标志之一；另一方面，在宪法有关条文没有明显变化的情况下，与过去截然相反的平等保护被认定为合宪。这一转变的宪法根据何在？2.都是在中国，为什么刑法那么系统、鲜明地对国有财产加以特殊保护而作为民法组成部分的物权法贯彻平等保护原则？如果宪法的精神是对各种主体的物权权利平等保护，那么刑法的有关条款就是对非国有主体的歧视，就构成违宪；刑法和民法两种对立的做法都合宪是不可想象的，它们中肯定有一方违宪；到底是哪一方违宪？法学界和有关国家机关要给出说法。3.从有关条款看，宪法对公有财产的保护可以说用了无以复加的强调语气，而对私有财产加以保护的条款在用词上语气明显带保留意味，说宪法对两种财产的保护是“并举的”“强调”是不是有点忽视这个明显差别，是不是具有足够说服力？
我提这些问题绝对不是否定对物权权利加以平等保护的必要，而是说对这些问题有关国家机构和学者应给予令人信服的回答。
五、《草案》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑
任何一项打破传统新确立的法律所贯彻的原则是合宪还是违宪，总难免有争议。通常，利害关系人往往会尽可能按对自己有利的方向做解释，其他人的理解和解释也往往难免受自己价值观的影响。不过，二百多年来，一些实行成文宪法制度的法治国家的违宪审查机关还
是形成了一些被普遍认可的解释宪法的方法或套路。我们可以参照这些方法和套路来对《草案》贯彻平等保护原则是否合宪做些评论。
宪法解释方法有很多种。哈佛大学著名宪法学教授Tribe将宪法解释的方法分为文本解释法，结构解释法，历史解释法，国家特质解释法，遵循先例解释法和综合再造法共六种。他说是六种，实际上只有五种，因为综合再造法要求在综合运用上述五种方法的基础上自主创新，并无固定特点或套路。[25]国外还有学者将宪法解释的方法分为十种，即制宪意图解释，逻辑解释，制宪目的解释，宪法典结构解释，语义上下文解释，整体建构解释，清楚单纯文义解释，历史解释，司法经济考虑解释，必要和经验解释，以及循先例解释。[26]国外也有学者将宪法解释的方法概括为三种，即注重追寻制宪者本意的原意解释，把宪法条款的语言作为基本的和近乎唯一的宪法渊源的文本解释，以及除制宪者之外还承认其后的宪法解释者（主要指行使违宪审查权或享有宪法解释权的主体）也对宪法价值的形成做出过贡献的进化解释。[27]另外，我注意到，我国台湾的学者从其他资料来源也介绍了一些宪法解释的方法，其中除比较重视基于文本原意的文义扩张解释、文义缩小解释外，同前面提到的那些学者归纳出的方法差不多。[28]这些分类概括了实行成文宪法的主要法治国家的有代表性的和主流的宪法解释方法。
以上这些解释方法中，有些我国用不上或暂时还用不上，如司法经济考虑解释。至于综合再造法，因为本身没固有特点和套路，用不着特别说明，如果一定要做说明，本文即可视为尝试运用综合再造法的实例。
借用以上方法来理解我国宪法的有关条款，我的结论是，《草案》所贯彻的平等保护原则的确有违宪嫌疑。当然，这些方法也不一定科学合理，分析结果仅供关注这个问题的有关机构和学者参考。由于文章篇幅关系，我只能在合并同类项后试对我们面对的问题做简要评析：
1.按原意解释法[29]理解，平等保护原则涉嫌违宪。[30]成文宪法国家的宪法解释机关通常非常注重原意解释。“原意解释的关键是要求宪法应该按照其起草和批准时的理解来解释。”[31]美国是世界上第一个实行成文宪法的国家，而美国宪法是由法官结合其所审理的具体案件解释的。对待违宪争议，美国法官和律师通常运用的解释方法是原意解释，即依据制定宪法时制宪者的本意来解释宪法的有关条文。所以，他们在解释宪法有关条文时，往往特别重视当年制宪会议的原始记录和制宪会议成员对宪法有关条款的阐释。[32]我们可参照这种做法。
我国1982年修宪时，宪法修改委员会明确指出了不同所有制的财产在宪法上地位不同。对于宪法第7条、第12条的规定，宪法修改委员会当时的解释是：国有经济“是保证劳动群众集体所有制经济沿着社会主义方向前进，保证个体经济为社会主义服务，保证整个国民经济的发展符合于劳动人民的整体利益和长远利益的决定性条件”；不同经济形式的“地位和作用不同”。[33]宪法地位不同就是宪法上不平等，而宪法地位不平等很难说可享有平等宪法保护。2004年保护私有财产权的宪法修正案改善了私有财产的宪法处境，但没有改变不同主体财产的相对宪法地位。