发布时间 : 星期二 文章《物权法（草案）》该如何通过宪法之门 - — 评一封公开信引起的违宪与合宪之争更新完毕开始阅读ef1b9192998fcc22bcd10db4
2.按历史解释法理解，平等保护原则也涉嫌违宪。[34]历史解释讲求结合制宪或修宪时的社会经济政治条件来解释宪法有关条款或有关词语的含义。我国在1982年修宪时，“一大二公”仍然是活生生的社会经济现实，私有财产中只有经特别列举的几项受宪法保护，且只限于生活资料。在那个时代，如果有人说私有财与国有财产一样受宪法平等保护，那一定会被认为发了疯。2004年通过的宪法修正案改善了私有财产权的相对地位，但没有提升其宪法序位，所以，没有足够根据说2004年通过的宪法修正案改变了宪法关于不同所有权主体的财产地位不同的状况。
3.按文本解释法[35]和逻辑解释法理解，平等保护原则仍然涉嫌违宪。在第三部分“在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护”中，本文实际上已经运用文本解释法和逻辑解释法初步证明了平等保护原则涉嫌违宪。请参见前文有关部分。
4.按宪法典结构解释法理解，平等保护原则涉嫌违宪的情况同样明显。[36]原来保护公民一部分私有财产、现在“保护公民合法的私有财产”的宪法第13条位于《宪法》第1章《总纲》中，而不是像公民基本权利一样位于第2章“公民基本权利与义务”中。这种结构安排表明，宪法并未将私有财产权视为公民基本权利，更不是什么私权利而是将其视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分。虽然我们今天无论如何也不能否认私有财产权是一种私权利，但宪法在结构上是将其看作公有财产权的附属物或经济制度次要构成因素的结构安排是清楚明白的。在这种主从关系下谈论对两者的平等保护很有些脱离宪法的实际。
5.按遵循先例（stare decisis）解释法[37]理解，说平等保护原则不违宪尤其令许多人不服。遵循先例本是英美普通法司法制度的基本特点，按英美法的理论，人的知识不完备，法官要吸收前辈的智慧，并使法律的适用达到前后一致，以保障司法的公正，同时使法律有确定性、可预测性。这个制度非常重视已有的和上级法院的同类判决，包括判决理由、附随意见、异议，也吸收法律实务界和学者的看法。美国是实行判例法制度的国家，宪法由法官结合其所审理的具体案件解释。所以美国宪法学的遵循先例解释法是在这个意义上概括出来的。我国实行制定法制度，宪法由最高国家权力机关的常设机关解释，但广义地说，也有一个遵循先例的问题，不过这种所谓先例，主要是指有史以来的社会主义国家按照宪法有关条款立法的先例。在本文中，当然是指社会主义国家根据宪法确定的不同财产的“身份”地位加以区别保护的先例。社会主义法制史上这方面的先例基本上都是给予国有财产以特殊保护。讲国外的，有苏俄、前苏联的立法做先例，在我国有《刑法》等法律做先例，这些前文已论及，此处不赘述。《草案》没遵循这个先例，肯定有很多熟悉先例的学者会不服，这难道不是很自然的事情么！我想，这也是巩教授认定《草案》违宪的一个重要依据，他提到《苏俄民法典》，意思即是如此。
6.按国家特质（echos of the nation）解释法，平等保护原则的合宪性更成问题。这种解释方法主张，在对一国的宪法条款的含义有不同理解的时候，应按照与这个国家的政治的和道德的特性、价值观和立国理想最相吻合的含义来理解有关条文。[38]我国在这个天平上，一边是市场经济的要求、规律，另一边是社会主义制度（从理论上看主要是经济特征）、共产主义道德和价值观。相对而言哪一边更重？显然“另一边”的砝码重得多。试想，在《草案》中，是贯彻平等保护原则还是贯彻区别保护原则更符合我国的立国理想和国家价值观呢？答
案看来是后者。当然，完全可以做相反的答辩，但理由和依据可能会显得比较枝节、比较间接，同时也超出了国家特质解释法的适用范围。
7.从必要和演进解释法[39]的角度看问题，贯彻平等保护原则能够做合宪的理解，但未经有权解释直接贯彻该原则涉嫌程序性违宪。必要和演进解释法实际上就是按我们常说的“与时俱进”的要求解释宪法的方法。用这种方法解释宪法，能够得出平等保护原则的内容不违宪的结论，但是，由于它与按通常的理解方式所得出的结论完全不同，所以，它必须经由有宪法解释权的主体按一定程序对宪法有关条款做出解释并释出这项原则或类似意思，它才具有法律上的效力。《草案》贯彻的平等保护原则不是解释宪法的结果，不能用以直接往拟交付全国人大审议和表决的法律案中贯彻。关于必要和演进解释法的运用，宪法学者通常认为，美国最高法院法官霍姆斯1920年在Missuri v.Holland一案的判决是运用此法的比较典型的例证。当时他说，“我们面前的这个案子必须结合我们的全部经验来考虑，不能只看一百多年前宪法所做的规定”：“在确定那条宪法修正案的含义时，我们必须考虑这个国家已经发生的变化。”[40]这种方法的实质是按一定的程序在较小的的幅度内使不变的宪法条文或过去的宪法判列适应已经很不同于过去的当代的社会生活条件。1971年7月16日法国宪法委员会第71～44号裁决使宪法序言中关于保障人权的抽象宣告发生宪法规范的效力，开始具体发挥保障公民基本权利的作用，这件事可看作为使不变的宪法条文适应新的社会经济生活条件而解释宪法的一个著名的实例。[41]宪法学界几乎众所周知的美国1954年布朗诉教育委员会案可以被视为宪法解释者为了适应变化的社会经济生活条件重新解释宪法，推翻原有宪法判例确立的“隔离但平等”原则，按反对种族隔离的价值倾向重新解释宪法有关条文的当代著名实例。[42]
看来，《草案》贯彻平等保护原则有很大的违宪嫌疑。《草案》要清清白白地走出宪法之门，必须启动适当的宪法程序为其“摆渡”或让其“过桥”。 六、要修改好《草案》须先修正民法与宪法关系的认识偏颇
在我国，由于缺乏行之有效的违宪审查制度等原因，违宪的法律和其他规范性法文件从来没有遭遇过违宪宣告，所以各个部门法学者以及法官对宪法并不特别重视，对宪法学通常也少有认真研读者。我亲见不少很有成就的部门法学者和级别很高的法官对作为民事权利的人身权、财产权与作为宪法权利的人身权、财产权的联系与区别之类的宪法学领域的问题不清楚。当然，这首先是宪法学的失败，因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识，甚至大多完全没提到这类原理性问题。讨论《草案》是否违宪的过程表明，不少比这些知识复杂得多的重大学理问题在学者之间缺乏基本共识。学术研究水准直接影响立法水准。要修改好《草案》，需要参与其事的各方人士实事求是地理解物权法与宪法的关系，在一些较重要的认识问题上取得基本共识。
达成基本共识，最重要的是要确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法的观念，克服宪法是公法的认识偏颇。宪法是一个国家整个法律体系的根本法，严格地说不是公法，在这个意义上不应称之为公法。
在我国民法学者中，向来流行这样一种很难经得起推敲的的说法，大意是：宪法是公法，民法是私法，公法保护公权力，私法保护私权利；宪法原则不能是民法原则，民法与宪法应
保持距离。关于《草案》，民法学者表达了这样的说法：“?公?的利益应当由宪法、行政法等等公法来加以保护，所以国家基本经济制度由宪法规定，国有资产的管理由行政法规定。物权法作为私法，它主要是确认和保护?私?的利益，当然也要对侵害国家财产的民事责任作出规定。为什么不把国家财产神圣不可侵犯写进物权法？根本原因就在于这个原则是宪法的原则，是公法的原则，而不是私法的原则即私权神圣。”[43]
很明显，有关学者表达的宪法观与《草案》处理与宪法关系的做法是贯彻着相同指导思想的，那就是要让民法与宪法这部“公法”尽可能区隔开，最好一点关系也没有。这种将宪法看作公法，试图将民法与宪法分开的做法，在理论上是站不住脚的，在实际上是行不通或有害的。但或许正是基于这样的指导思想，在起草《草案》的实际操作过程中，起草者采取了明显违反常规的做法：第一，该草案不像其他基本法律那样写上“依据宪法，制定本法”！第二，该草案也不像其他法律通常所做的那样，将相关方面的宪法条文或其中关键规则、原则（如宪法第12条和第13条）写进草案，这显然是起草者表示不认同它们是物权法应遵循的原则的结果。
宪法是一国的根本法，如果一定要区别公法与私法，那么宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念）又包括私法规范的根本法，在分类上“根本法”应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。[44]如果不是这样理解，如果将宪法单纯理解为公法，人们不能合理解释的现象就太多了：公民私有财产权和继承权是私权利，2004年通过宪法修正案将保护私权利的条文写进宪法干什么？对此当时不知为何无民法学者出面说一句表示反对的话？宪法公民基本权利那一章列举了人身权、财产权，这些权利难道不包括作为私权利的人身权、财产权？宪法确认法律面前人人平等，难道不包括民事权利能力平等，或在民法面前人人平等？《民法通则》写进了宪法第12条的原则，那是不是错了、应该拿掉？既然国有企业财产代表公共利益，不应由物权法保护，那么草案为何要将其写进去？如果不写进去，是否应该将国有企业与国家机关等量齐观？这有什么道理？
如果一定要区分私法和公法，那么人们就得看到，公法与私法在利益保护方面的作用相互交错、相互渗透，是世界性历史趋势，公法与私法相区分的必要性和意义在当代越来越小了。理论是为系统地、合理地解释现象而存在的，如果理论到处碰钉子，这种现象解释不了，那种现象也解释不了，那是理论有问题，不是实际社会生活有问题。发现有问题，人们就得改进或再造理论，让其符合实际，而不是相反。私权利，如人身权利和财产权利，一般既有作为根本法的宪法的保护，又有民法这种私法的保护，还得有刑法、行政法等典型公法的保护。同理，公共机关的财产利益除根本法、公法要保护外，私法当然也要保护。此外，国家财产进入民法，是以国家机关、国有企业、国有事业单位等法人身份进入民法、受民法保护的，它们来到民法中并不是以权力主体身份进来行使权力的，与国家权力进入民法不能相提并论。上文引用到的那种说法没有太多道理，因为，按这种观点，私法原本不应保护公共利益和公共财产，《草案》写进了保护公共财产条款是做了份外的事情，实在是不得已。但我们不妨想一想，世界上所有法治国家的根本法和包括刑事法、行政法在内的所谓公法全方位保护私的利益和私权利，怎么可以设想让所谓私法完全不保护或认为不应保护“公”的利益！那样的私法是不是“私”得过头了？这也违反民法讲求的平等、对等精神嘛！
为了法学研究和处理法律事务的某些特定需要，将一国的全部法律作公法与私法的大体划分有一定的意义，但人们不能将其绝对化，不能无视这种划分的局限性，尤其不能利用这样划分的局限性，[45]否则看问题就容易产生谬误。关于这一点，在中国法学界有很大影响的《公法与私法》这部名著的作者美浓部达吉说得很清楚：“我是反对那否定公法与私法区别的所谓法一元说的，但是，若过于偏重两者的区别，认为两者的法律关系之性质完全不同，其所适用的原则各异的那种论调，我对之亦未能赞同。”[46]我国有些学者实在有些像她批评的那样，“过于偏重两者的区别了”。
其实，各国很多著名的法学流派和法学家根本就不承认所谓公法和私法的划分有什么必要和意义。考虑到这一点，死守那种缺陷明显的公法、私法划分的界线并将其绝对化就更没有必要了。历史地看，马克思、恩格思和列宁把不论什么法都看成上升为国家意志的统治阶级意志，并不认同公法私法的划分。分析法学派的约翰·奥斯丁，纯粹法学派的凯尔森，荷兰国家法学派的克拉勃等著名学者也都否定划分公法私法的必要性、合理性。[47]在当今，整个英美法适用地区几乎都没有我国法学界这种意义上的公法和私法的划分。在当今美国法学者中，不少人在理论上也是不赞成公法、私法划分的。在我接触的这类资料中，有一篇专门考察宪法是否以及如何管理私人活动的论文中的说法也许有一定代表性。该文（作者为美国圣迭哥大学法学院教授）认为，公的领域与私的领域是相互渗透和影响的，“那种认为存在公与私的领域的区分的假定是不真实的”：“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。”[48]
宪法是要保护私权利的，只不过宪法通常通过作为它的子法的民法来间接保护私权利，但在有些特殊情况下也直接发挥保护私权利的作用。私权利离不开宪法保护，仅从这一点上说，私权利主体间的关系和私权利主体行使权利的行为就不可能不接受宪法的规范或调整。我国还未建立行之有效的违宪审查制度，宪法保护私权利的作用还没能清楚地显现出来，但我们从其他国家的判例中能看到这种作用。我们不妨简要考察美国的几个宪法判例。第一个是美国历史上著名的吉本斯诉奥格登案，此案的原被告都是经营汽船搞航运的，原告吉本斯依据联邦法经营纽约－新泽西航线，被告奥格登依据纽约州法主张经营纽约水运的排他权利。案中的原告认为被告基于州的许可而垄断汽船经营业不合法，因为这种许可违反联邦宪法商业条款和有关联邦法律。联邦最高法院的判决支持了原告的主张，宣布有关的州法和特许无效，从而维护了吉本斯的商业利益和相应私权利。[49]第二个是琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司案，此案原告是房屋购买者，被告是房产销售商。因买方是一名非洲裔美国人，卖方拒绝把房产卖给买方，诉讼因此而起。此案争议焦点是，宪法第13条修正案是否授权给国会来禁止双方当事人为私人时发生的种族歧视行为。联邦最高法院通过解释宪法第13条修正案支持了原告， 保护了原告的个人权利。[50]此外，不少人或许仍然记忆犹新的保罗·琼斯诉比尔·克林顿性骚扰的那个民事案件也属于这种性质。[51]这些都是宪法也是私法的根本法的证据。
关于一国的民法与宪法的关系，德国联邦宪法法院1958年1月15日在对“吕特事件”案的判决中有经典的论述，这一涉及该国宪法第5条保障言论自由条款的论述在德国法学界被广泛引用，也得到其他法治国家的法学者的广泛认同。德国宪法法院在该案判决中写道：“基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung）被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域”：“这