发布时间 : 星期二 文章《物权法（草案）》该如何通过宪法之门 - — 评一封公开信引起的违宪与合宪之争更新完毕开始阅读ef1b9192998fcc22bcd10db4
个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用各种法律领域；立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。自然地它也会影响民事法律；没有任何民事法规可以抵触它，每一规定均需依照它的精神来解释。直接透过私法领域内各项规定的媒介，基本权利的法内涵成了客观规范，在私法中伸展开来”：“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼程序上，仍然维持其为民事法上的法律争讼。尽管民法的解释需依循公法——宪法——，所做的解释及适用则仍是民事法。”[52]
宪法确立的原则要渗透到相应的法律和它的实施过程中，不管这部法律是被人们划分为公法还是私法，此乃天经地义的事情。我们看到了，从既包括公法原则、又包括私法原则的意义上说，宪法既可以说是公法、又可以说是私法，同时又可以说宪法既不是公法又不是私法。严格地说，宪法是公法和私法共同的根本法，宪法规定的原则应该是有关国家的整个法律体系的原则。
此外，要修改好《草案》，民法学者与宪法和其他部门法学者在下面这些虽非特别重要，但也不可等闲视之的问题上也应该有基本共识才好：
1.我们不能用目的的正当性来证明手段的正当性，符合市场经济要求不一定合宪，两者不可以混为一谈；而且，宪法确认的原则、规则很多，立法不能违反其中任何一条。市场经济所要求所决定的平等包括经济活动主体法律地位平等，包括劳动力在内的各种经济要素作为商品的平等的买和卖，还有商品生产者、商品销售者包括劳动力的出卖者之间的平等竞争，商品购买者包括劳动力的购买者之间的平等竞争。宪法、法律顺应这种经济规律的要求，就得给各种经济活动主体的人身、财产提供平等保护，设法给各方提供平等竞争的机会、规范竞争秩序。但是，符合市场经济体制的要求和规律不等于合宪，因为宪法的条款很多，法律不得违反宪法中任何一个条款的规定和精神。那种认为符合市场经济的要求和规律就合宪、不会违宪的想法，是逻辑混乱的思想观点。从纯学术的观点看，论证符合市场经济要求与论证合宪，在方法上也应该不一样，不可以用证明平等保护原则反映市场经济要求、规律或精神的方式证明《物权法（草案）》贯彻该原则不违宪。试想，如果市场经济或其他什么方面的“要求”、“规律”、“精神”可以代替宪法，甚至可以凌驾于宪法之上，那么还要宪法做什么呢？！我们应该看到，在社会生活和国家事务中，当人们想推行什么主张而遇到宪法障碍时，往往马上拿“要求”、“规律”、“精神”来压宪法，搞“良性违宪”，这是我国社会还不能适应宪政和法治要求的表现，是妨碍我们社会走向宪政、法治的法文化方面的痼疾沉疴。只有克服这种痼疾沉疴，我国的宪政、法治才有希望。
这里的关键是，市场经济体制的要求、客观规律的要求以及宪法之外的任何权威性文献的精神等等都不能证明忽视宪法、违反宪法的正当性。
2.民法是具体宪法架构下的具体的民法。相信人们经常听到这样的说法：民法就是要讲各种主体平等，没有平等就不是民法。对此论点，从市场经济体制的客观要求、从应然的意义上说，我完全同意。但是，我同时想强力表达如下看法：一些民法学者所说的这种讲求完全平等、对各种主体的财产一律平等保护的民法是不包含将社会主义公有制规定为社会经济制度基础的宪法之下的民法、是没有将公共财产神圣不可侵犯条款写入宪法的背景下的民法；包含将财产公有作为社会经济制度基础和规定公共财产神圣不可侵犯的宪法下，从来没
有贯彻平等保护原则的民法、物权法！苏俄、前苏联的宪法、民法史给我们提供了这方面制宪、立法的例证，前苏联的法律学说则提供了学理方面的先例。我并不赞赏他们的做法，但我认同他们宪法与民事立法、实在法与法律学说在契合方面的技巧和水平。俄罗斯民法现在改了，但它是以宪法相关条款的修改为前提的。俄罗斯现行宪法第8条第2款规定：“在俄罗斯，对私有制、国家所有制、地方所有制以及其他所有制形式予以同样的承认和保护。”[53] 所以，不能老是说民法应该如何如何平等，这不足为据。因为，他们所谓“应该”，其所持的标准是自己的信念，或是非社会主义宪法的标准，反正不是以中国宪法为标准的。他们说的这个“应该”别人没法服气！
3.实现物权平等保护的价值追求与进行合宪性操作应该统一起来。尽管还有很多重要国家在WTO框架内还不承认我国的市场经济地位，但从市场在资源配置过程中的地位看，说我们已基本处在市场经济社会应该是符合我国的社会经济现实的。市场经济是中国的富民强国之路，中国的以宪法为基础的法律体系必须适应市场经济的要求、反映市场经济的规律，相信这已成为绝大多数法学从业人士的信念甚至价值追求。尽管与许多法学从业人士一样，我个人也坚持各种主体物权权利应平等保护的价值观，但是我主张经由符合法治的、符合宪法的途径来实现平等保护。法治秩序的基本要求是：下位法文件不违背上位法文件，所有的规范性文件都不违反宪法的条款和精神；法律欲突破宪法须先修改或解释宪法；下位法欲突破上位法须相应修改或解释上位法。早在许多年前，我就曾一再撰文批驳所谓“良性违宪”论。[54]《草案》如果不能在消除违宪嫌疑后再提请全国人大审议，必然会再一次给人留下“良性违宪”的印象。
4.处理好公民和国家间关系的关键是在总体上实现权利与权力的平衡，也即实现所谓私权利与公权力的平衡，不可盲目偏于一端。[55]其中“总体上”主要指在一国的法律体系中。由于法律是分门别类的，法权即法定之各种“权”在不同的法律中的配置比例（权利/权力，权利/权利，权力/权力）[56]和侧重点不一样，但法权在每一部具体法律中的分配状况，需服从和服务于法权平衡即权利/权力平衡的需要。权力在多大程度上压倒权利，社会生活中就会是多大程度的国家专制主义；反之，权利在多大程度上压倒了权力，社会生活中就会有多大程度的无政府状态（无政府状态不同于自由）；如果权力成为零，法律权利亦将成为零，因为此时社会已回到“自然状态”，法律权利都转化成了“自然权利”。权力的政治学形态是国家，它太强大就成为“利维旦”（霍布斯语），它太弱小也会使权利反受其害。中国的实际情况是，权利长期受权力的压抑，所以人们对权力的负面作用特别警惕。但即便是如此，处理权利与权力关系的价值追求仍然应该是实现两者的平衡，所以遇事还是应做具体分析，不可以盲目张扬权利贬抑权力，当然更不可以反其道而行之。
中国的今天与历史上任何时候都不一样了，出现了一些全新的现象，其中最突出的现象之一是私权利的扩张速度非常快。[57]如果说过去人们不必注意由此可能带来的问题是有道理的话，现在和将来如果仍然不注意这种可能，那或许就是观念落后于社会发展的表现了。人们永远也不应该忽视这样的事实：有时一个人运用权利或私权利，如所谓资本的权利即个人因拥有资本而产生的权利，可以欺凌和剥夺很多弱者（如农民工等）的权利或私权利；私权利、尤其是所谓资本的权利，还可以通过非法手段或合法但不合道德的手段左右相当一部分公权力。
所以，在今天的中国讨论《草案》，不可以预设逢“公”必反、逢“公”必贬低，逢“私”必迎合、逢“私”必褒扬的立场。过去搞“一大二公”，我们这代人吃它苦头吃得比较多，对那一套特反感；但今天在有些公民的心里又形成了另一种极端的立场，即刚才所列举的四个“逢”。在这些公民看来，好像只有如此“四逢”才是顺应历史潮流，才是把中国往幸福的大道上引领。我对这种想法很不认同。请读者诸公看看俄罗斯等国今天的情况，那里极少数人在过去10余年间攫取了数量极为惊人的财富。[58]他们的像风一样膨胀起来的财产来自哪里？资料表明，其中很大部分都属于原来国有的财产。[59]国有财产是全体国民的，要私有，也得平等分配给公民才算公平，以流失的形式让它们进极少数人的腰包，实际上是一个极少数人剥夺绝大多数人的财产权的过程，很不公正、很不公平。在我国，这种现象已经有过并且正在发生，[60]虽然远没有俄罗斯那么严重。所以，在制定物权法的时候，特别注意防范将来可能出现这种情况应该说是很有必要的。
5.不应以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。说到《物权法（草案）》是否违宪，不少人不从宪法上做合宪性论证，而是借口不争论“姓社姓资”来否定做合宪违宪判断的必要。前几天我在网路上看到的这样一种说法：“一部法律延迟表决不可怕，一位法律教授用大帽子压人也不可怕，可怕的是这种?姓社姓资?论调居然还大有市场（有关方面采纳了这位教授的反对意见就是明证）！”“13年前，邓小平都对那些被?姓社姓资?牵着鼻子走的人提出批评，13年后，难道我们还要整天纠缠在?姓社姓资?的泥潭里不能自拔吗？”[61]这种说法有相当的代表性。需要注意的是，违宪合宪之争有时是很难完全不涉及“社”或“资”的。不应以反对纠缠“姓社姓资”为借口模糊违宪与合宪的界线，更不宜将“纠缠姓社姓资”当作棍子或帽子打压公民言论。
七、宪法有关条文间存在抵牾，最好正式释宪
物权应区别保护还是应平等保护之争有其深刻的宪法根源，实际上是宪法有关条文内容及涵义上存在抵牾的现实表现。一方面，我国宪法第6条、第7条、第12条规定了公有制是我国经济制度的基础、国有经济的主导地位，公有财产神圣不可侵犯，把不同主体的财产放在不同的宪法地位；另一方面，宪法又肯定了我国实行市场经济。依照第一个方面的宪法条文和精神，不同主体的财产宪法地位不同，自然应区别保护，即对国有财产实行特殊保护；据此，如果实行平等保护就有违宪嫌疑。按第二个方面的宪法条文和有关规律、要求，对不同主体的财产应该实行平等保护，如果反其道而行之，也不大符合宪法肯定的市场经济的发展需要。在这里。两种相互对立又各有其宪法依据和合理性的主张处在并存、对立和竞争状态。
在进行必要的简化之后，宪法上的这种抵牾最终可概括为社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾。我在这里无意否定“社会主义市场经济”的概念，我只想客观地揭示“社会主义”与“市场经济”两个概念间存在的矛盾并希望通过我们的创造性理解和解释来使两者在宪法实施过程中和谐地统一起来。
“社会主义”概念的经济内涵与“市场经济”的客观要求之间还有更深的抵牾，如果理解和处理得不恰当，它们在实践中的发展有可能造成相互否定、相互对立。公有经济的主体地位怎么维护？如果依靠国家权力如行政权立法权而不是通过市场，不是竞争的结果，那就是对市场经济的否定。如果通过市场、即依赖在市场上平等竞争的结果，公有经济又可能会因经
营不善、管理体制落后等许许多多原因中的某个或某些原因导致亏损、倒闭而丧失主体地位；其中的国有经济也可能因为同样的原因而丧失主导地位，从而导致对社会主义概念经济内涵的否定。至少从逻辑上看，这些可能性是存在的。
讨论到这里，本文可能受到这样的质疑：为什么作者只提出物权法贯彻平等保护原则有违反宪法关于公有财产地位的规定的嫌疑，而不按照宪法确认的市场经济的要求和精神指出若贯彻差别保护即特殊保护原则有违反宪法关于我国实行市场经济的条款精神的嫌疑？我以为，严格地说，两种情况的确都有与宪法不吻合的嫌疑，但平等保护原则直接与宪法中不同财产的不同地位的规定有冲突；而与区别保护相对立的只是人们从“市场经济”中推理出来的“要求”和“规律”，情况很不一样。再者，平等保护原则可能很快贯彻到一部法律中转化为由国家强制力支持贯彻实施的原则和行为规则，而特殊保护相对于物权法草案来说迄今为止还不过是一种学术观点。
那么在这两种处在并存、对立和竞争状态的主张中，哪一种更有宪法的和现实的依据呢？我认为，单纯按宪法条文，主张实行区别保护或对国有财产实行特殊保护的一方处在比对方更强有力的地位；而如果立足于已由宪法肯定的我国社会主义初级阶段和市场经济社会的现实，考虑经济发展的当前的和长远的需要，主张平等保护的一方又处在比对方更强有力的地位。
区别保护和平等保护的对立，是宪法条款与宪法条款的对立，反映了现实利益关系的对立，法观念的对立，甚至政治意识形态的对立。这种对立在2004年修宪时表现为宪法第12条中公共财产字样后“神圣”二字的去留之争。根据亲历讨论过程的有关人士介绍，当时主要有这样的几个选项供选择比较：（1）主张在保护私有财产的修正案条文中写进神圣不可侵犯的字样，让私有财产像公有财产一样“神圣”起来。但是，这种做法在资本主义宪法和宪法性文件中都可谓史无前例，[62]前苏联东欧社会主义制度终结后这些国家的宪法也未见有作如此规定的，更重要的是在实际社会生活中行不通（如果私有财产真的“神圣”，它就不能被强制性征收、征用），结果当然是有关主张没有被采纳。（2）主张拿掉宪法第12条中的“神圣”字样，将其去神圣化，但有关主事机构考虑到若拿掉这一社会主义标志性语言公民大众不太容易接受，怕引起不必要的纷扰，没采纳此方案。（3）维持宪法第12条公有财产神圣的表述，同时规定保护合法的私有财产及私有财产权和继承权，在文字上不改变原来不同性质财产的不同宪法地位。这就是我们后来得以看到的宪法修正案的内容。实际上，人们大都没有注意到，即使宪法的财产权保障条款按“要神圣都神圣，要不神圣都不神圣”的原则修改，也改变不了不同主体的财产的宪法地位不同的事实。因为，即使修改宪法第12条，实现了公有财产的去神圣化，还有关于“经济制度的基础”和“主体”、“主导”力量的条款存在，并未改变不同主体的财产的宪法地位不同的现实。
此次围绕《草案》贯彻平等保护原则展开的违宪与合宪之争，实际上是2004年修宪围绕“神圣”二字展开的财产权应如何保护之论争的延续，是上次修宪没解决好的问题的后遗症在物权法审议和修改过程中的延时爆发。这是关系大原则的争论。这次若解决不好这个问题，在今后的民事立法和其他部门法的创制过程中还会有同样性质的争论出现。对这个问题如没有找到一个较彻底的解决办法，在遇到已生效的法律所遵循的原则出现完全对立的情况时，有关国家机关将难以合理处置。试想，如果贯彻平等保护原则的《草案》获通过并作为法律