发布时间 : 星期一 文章《物权法（草案）》该如何通过宪法之门 - — 评一封公开信引起的违宪与合宪之争更新完毕开始阅读ef1b9192998fcc22bcd10db4
公布生效，那么，系统地贯彻了差别保护原则的现行《刑法》的那么多条款该怎么办？因为，此时人们面对的情况是，要么《刑法》贯彻差别保护原则违宪，要么物权法贯彻平等保护原则违宪，要么两者都违宪，三者必居其一。
实行区别保护和实行平等保护，因为都有一定宪法依据而又相互对立，这就出现了类似于马克思所说的雇佣工人和老板双方分别要求缩短和延长日工作时间的两种对立要求都有合理性的那种“二律背反”的情况。在那种情况下，“权利与权利对抗，而这两种权利都同样是商品交换规律所承认的。在平等的权利之间，力量就起决定作用。”[63]我们是实行社会主义民主和法治的国家，涉及这样的大原则的问题，只能依宪法由能代表全国人民意志，有宪法解释权的最高国家权力机关的常设机关讨论和做决定才合适。我们学者先打打笔墨官司，只不过有利于把问题摆出来，把想法都摊开，供释宪机关或立法机关参考。 我国宪法中与物权保护有关的条款，完全可以循所谓必要和演进解释的进路将相互有所抵牾的条文和语言按同一种价值取向做统一解释。解释宪法的主要功能之一，原本就是当宪法的条款或语言彼此抵牾时，用解释的方法按一定的价值取向使它们和谐统一起来。如果全国人大常委会先解释宪法，消除宪法的内在抵牾，然后再将解释确立的价值取向贯彻到物权法草案中，那就既实现了预设的价值目标，又符合建立法治秩序的要求。
这里涉及的是落实法治原则和实施宪法的方略的问题，其关键是必要时应以适当方式解释宪法，不能老是用立法代替宪法解释。用立法代替宪法解释有诸多弊病。首先是容易在公民中造成立法机关置宪法条文于不顾，立法为所欲为的印象和议论。在宪法的财产保护条款强调不同主体的财产地位不同的情况下，最高国家权力机关虽然有能力通过和公布按照对不同主体的物权实行平等保护原则拟定的物权法，但终归会给人以相当程度的违宪操作的印象，会让人感到宪法怎么规定无所谓，最高国家权力机关想怎么立法就怎么立法，从而很不利于在中国落实依宪治国的法治原则。其次，容易造成不同法律对相同宪法条款的理解和贯彻各行其是或因时期不同而有实质差别的情况。这方面现实生活中已经有不少表现，前面多次提到的我国刑法与民法对于宪法财产保护原则做相反理解的情况即属这种表现之一。另外，用立法代替必要的宪法解释使得宪法规定的全国人大常委会解释宪法的职权虚置，这种虚置的情况已延续20多年了。此次围绕《草案》平等保护的论争，为我国打破这种宪法解释权虚置的状况提供了很好的契机。
显然，在宪法条文间有抵牾、物权法在我国到底应该贯彻何种保护原则存在很大争议的情形下，需要一个有权机关的解释做物权法的根据、中介或桥梁，没有这个根据、中介或桥梁，它在宪法上就有明显的瑕疵。
最好由全国人大常委会用正式解释宪法的方法来抹平宪法有关条文间的抵牾，为物权法确立一个在宪法上无可争议的权利保护原则。我国还没有正式解释宪法的先例，在解释宪法程序方面也没有相应的规定。正式解释宪法，显然应该按照提出和通过法律案的程序进行。为了表明对宪法的解释不同于对法律的解释，宪法解释最好像公布法律一样，由国家主席令公布施行。对不同主体的财产权采用什么原则保护，是很根本性的问题，正式释宪是必要的，其主要优点是可以形成对整个法律体系都有约束力的统一的财产保护原则，同时还有可使最高国家权力机关免遭可能的批评性议论，有利于进一步确定宪法和人民代表大会制度的权威。
如果基于解释成本的考虑，全国人大常委会也可以退而求其次，对宪法有关条款进行非正式解释。非正式解释最好在全国人大常委会审议《草案》的阶段进行，即在常委会会议再次审议《草案》时由法律委员会就有关争议和委员长会议的理解方式及理由向常委会全体会议做出说明。在此情况下，常委会全体会议如果表决通过了该法律案，即可视同完成了解释程序，到全国人大审议该法律案时就不用再讨论这个问题了。通过非正式解释的优点是成本低，但在国家整个法律体系中的地位和作用当然也小一些。
八、结论：宪法解释应基于新论据宣示平等保护是普遍适用的法律原则
那种认为民法应对国有财产实行特殊保护、认为《草案》应按这种精神对不同主体的物权实行区别保护的主张，虽有宪法关于不同主体的财产地位不同的有关条款做依据，但却有悖于宪法关于实行市场经济的要求。更重要的是，如果我国不顾市场经济的规律，将区别保护原则贯彻到物权法中，几乎可以肯定不利于生产力的发展。在这种情况下，按必要和演进解释的进路对宪法做与时俱进的解释，排除掉物权进而财产权按不同身份区别保护这个选项，是非常必要的。
对不同主体的财产实行平等保护，是我国现阶段走富民强国的市场经济道路之所必不可少的法律选择，宪法解释应当结合当代中国的实际解释宪法的有关条款，将对不同主体的财产实行平等保护宣示为普遍适用的法律原则，让它不仅适用于民事法，也适用于包括刑事法、行政法在内的所有法律部门。宪法解释事实上会具有低于宪法但高于所有其他法律的效力，这是不可避免的。
宪法解释应当说明理由，进行必要论证，尽管论证的环境不一定写入解释文本的正文。宪法解释机关如果从宪法确认了的我国实行市场经济的要求和规律入手论证物权法应贯彻财产权平等保护的原则，也能说明不少问题，但完全不足以消除人们立足于确认不同财产权主体的地位不同的那些宪法条款而提出的平等保护原则违宪的疑虑。要有效消除这方面的疑虑还是得从考察宪法关于基本经济制度和财产归属的宪法条款和相应的生活现实入手。应当充分注意宪法第9条、第10条的规定及相应的现实情况。按照宪法这两条的规定，我国的全部土地，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，要么属于国家所有，要么按法律规定属于集体所有。这些都是极为关键的财产因素。
根据以上认识，宪法解释应当事实求是地说明如下关键理由：法律对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面事实上占据了优越的宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有或垄断了社会的全部财产中的基础性部分为前提的；这种平等是全局不平等格局下的局部平等，是宪法上不平等前提下的法律上的平等，是实质不平等条件下的形式平等。真实的情况也正是如此。宪法解释还可以说明，只要处置得当，对不同主体的财产实行平等保护不仅不会动摇公有经济的主体地位和国有经济的主导地位，还会改善和加强这种地位。