发布时间 : 星期四 文章物权法和登记中所有的案例分析更新完毕开始阅读f097bea4e45c3b3566ec8be3
据我《担保法》的规定，抵押合同的登记有生效意义”登记与对抗意义的登记之分。 《担保法》第41条和第42条规定了必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力。必须登记的抵押物包括：土地使用权、房屋、林木、航空器、船舶、车辆等交通工具、企业的设备和其他动产。以该类财产抵押的担保合同，必须到相关部门登记，合同方可自登记之日起生效。但是，随着我国物权法的颁布与实施，必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力必须适用物权法的相关规定。
当事人以上述财产以外的其他财产设定抵押的，根据《担保法》第第四十三条规定，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，其中之意，一目了然，即抵押合同的效力不因是否登记而受任何影响，是否登记的法律后果体现在“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”此处规定的第三人，应当是善意第三人，从法理角度而言，泛指所有具有利害关系的第三人，包括受让人，其他抵押权人、质权人等物权人，也包括债务人的一般债权人；但从立法目的加以分析，法条中的第三人应当仅指对同一标的物享有物权的人。
联系到本案，抵押物有两项：房屋和音响，前者属于担保法和物权法规定的“应当”登记的范围，后者属于自愿登记的范围。海山城市合作银行对这两项抵押标的都予以了登记，不仅使抵押合同具备了生效要件，同时也使其具备了对抗效力。友利公司的另一债权人张某则不然，他对音响享有抵押权，这是毋庸置疑的，但因其未登记，在效力方面必然有所缺陷；难以对抗第三人，因而在抵押权的实现上，不能享有比海山城市合作银行更为优先的受偿权。
（二） 抵押人的处分权及其限制
这一问题其实是抵押权对抵押人效力的一个方面的体现。
虽然抵押权的设立不影响抵押人对抵押物的所有权人地位，抵押人任然享有使用收益和处分权，但为了保障抵押权人的利益，确保抵押担保目的的实现，法律对抵押人的权利进行了一些限制。在本案涉及的抵押人的处分权上，限制包括： 1，抵押人不得对抵押物为事实上的处分
事实上的处分将导致抵押物的灭失或价值的减损，不利于把自仅人优先受偿权的实现，因而是法律所禁止的。 2，抵押人对抵押物为法律上处分的限制
在抵押存续期间，抵押人有权转让抵押物。允许转让有利于财产的流动与有效利用，但转让同时意味着抵押人丧失了对抵押物的所有权，不加以严格的限制，同样有损于抵押权人的利益。《担保法》对抵押物转让的限制就体现了这一精神，具体内容包括： 第一，抵押人的告知义务。
我国《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法司法解释》第67条第1款对此进一步明确规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”有学者认为《担保法》的这一规定“未能明确规定抵押权的追及性，注重的仍然是对转让行为的限制，仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，这不能不说是一个缺陷”。笔者认为此种观点有”失偏颇：虽然不能否认追及性是抵押权的重要效力之一，旦但从立法宗旨来看，其目的也是为了保障抵押权人权利的实现在抵押物转让的情况下，将转让所得的价款优先偿还抵押权人的债权或提存：对抵押权人并未产生任何不利的后果；同时，在抵押人未履行告知义务的情形下，抵押权人仍然可以就抵押物行使权利，追及权任然存在。因此，笔者认为这一规定并未否认抵押权的追及效力”：既能融通资金，叉能发挥物的价值。只是在告知的法律效力上，不能不说是一大遗憾，《担保法司法解释》第7条72条对此进行了规定，具体体现为：
第一，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。这就表明，只要债权有未受清偿的部分．抵押人就；不得以债权已受部分清偿为由而作抵押物份额上的抗辩 ”
第二，抵押物被分割或者被部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 第三，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
另外，《担保法司法解释》第75条第2款也有规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”据此，本案中，虽然友利公司已偿还海山城市合作银行10万元贷款，并且还有一套价值4万元的音响作抵押．仍然不能否定抵押权的不可分性，并且．当事人并未对财产的担保份额和清偿顺守进行约定，因而．海山城市合作银行有权要求就包括音响和房产的全部抵押财产行使抵押权。 (四)多个抵押权并存时的清偿顺序
根据《物权法》第199条的规定，依照下列规定清偿： 1，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的
按照债权比例清偿这里规定的按照抵押权登记的先后顺序清偿债权的原则，即适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押，也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿。
2，抵押权己登记的先于未登记的受偿
这一原则是针对动产抵押而言的，因为在不动产抵押中，未办理抵押登记的，不发生抵押权的效力，也就不会发生未登记的与已登记的抵押权之间的清偿顺序的问题
(二)关于抵押人的处分权及其限制
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的．抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的．抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
案例32张某、陈某和A银行房屋抵押贷款案 案情简介
2000年10月9日张某以陈某的的房屋作为抵押向A银行贷款人民币10万元，借款期限为五年，张某将陈某的房产证和土地证交付A银行保管，但双方未到房地产管理部门办理抵押登记。借款期满后A银行曾多次向张某催讨，但从未向陈某主张权利。截至2007年9月30日，张某尚欠A银行借款本息人民币65 42 1元未还。为此，A银行于2007年10月8日以张某、陈某为被告诉至’法院。 法律问题
1不动产抵押权何时成立? 2如何计算抵押权的诉讼时效 法律分析
（一）不动产抵押权的成立条件
根据《物权法》《担保法》的相关规定，不动产抵押权的成立以登记为前提的必要条件。例如《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1建筑物和其他土地附着物；2建设用地使用权；3以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4生产设备、原材料、半成品、产品；5正在建造的建筑物、船舶、航空器；6交通运输工具；7法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
而《物权法》第一百八十七条，以本法187条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权至登记时设立。此外，《担保法》也有类似的规定。《担保法》第四十一条规定：当事人以本法42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。《担保法》第四十二条则规定，办理抵押物登记的部门如下：
1．以无地上定着物的建设用地使用权抵押的，为核发建设用地使用权证书的土地管理部门； 2．以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； 3．以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
4．以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
5．以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
根据《物权法》和《担保法》的规定，房屋属于不动产的范围，因此，履行法定的登记手续是不动产抵押权设立的必要条件
然而，就本案而言，张某、陈某和A银行没有对陈某的房屋办理抵押登记手续，毋庸置疑，本案的不动产抵押权并没有设立，银行不能对陈某的房屋行使抵押权。 (二)抵押权的诉讼时效
关于抵押权的诉讼时效，《担保法》并未作出明确的规定，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》和《物权法》对此问题进行了相应的规定，但这两个法的规定并不协调。例如，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的第二年内行使担保物权的．人民法院应当予以支持。”《物权法》第202条则规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
由此可见，上述法律规定存在着较大的不协调之处。但是根据新法优先于旧法的规则，理应适用《物权法》的规定。况且，《物权法》是由全国人大制定的法律，《关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》则是由最高人民法院颁布的司法解释，前者的效力亦大于后者。但是，应当指出的是，上述法条适用的前提是从合同(抵押合同)合同法有效的情形。即在抵押合同合法有效的前提下．抵押权人实现抵押权的诉讼时效期间为主债务诉讼时效期间内。然而本案由于抵押合同未登记，该抵押权未设立，因此，从合同的诉讼时 效不适用《物权法》的上述规定。
案例33杨某、徐某和孙某摩托车质押案 案情简介
杨某因开饮食店，向徐某借款一万元，双方签订书面借款合同约定：一年还本息，并由杨某将其摩托车出质于徐某做担保。徐某交给杨某10000元，杨某约定第二天带摩托车给徐某，但杨某第二天未将摩托车交付于徐某。三个月后，杨某因经营不善，出现亏损，逐将该摩托车交给孙某做质押，并签订质押合同，借得现款六千元。该合同还明确规定：杨某到期不归还借款，徐某要求将电子琴折价抵偿，但孙某不同意。协商未果，徐某 孙某均向法院起诉，要求确认质押合同有效，孙某另外还要求法院根据质押合同确认杨某的摩托车归其所有。法院最终判决：（1）徐某 杨某的质押合同无效，孙某与杨某的质押合同有效；(2)孙某、杨某的合同无效 法律问题
1.动产质押合同何时生效? 2．动产质权何时成立？
3.动产质权人行使质权应当具备哪些条件? 4.流质条款是否有效? 法律分析
(一)质押合同的生效条件
动产质押合同，是指债务人和债权人在平等协商的基础上，在债务人的特定动产上设定质权的合同。质押合同也和其他的合同一样必须具备了一定的实质生效要件才能发生法律效力。它的生效 要件主要包括：
第一，质押合同的当事人必须具有相应的行为能力；
第二，当事人的意思表示真实．任何一方当事人违背自己真实意思而签订质押合同无效；
第三，该合同的内容必须符合法律规定。比如，质押合同的质物不能是禁止流通的物，如枪支弹药、毒品。除此之外，《物权法》第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该法第210条也规定设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。因此，债务人和债权人在债务人的特定动产上设定质权的合同，自合同成立时就生效。 (二)动产质权的设立条件
所谓动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有以该动产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。因此．动产质权的主要功能就是督促债务人及时地履行债务，并保障债权人于债务人到期仍来履行债务的情况下得以实现其债权。作为一种特殊的权利，动产质权具有如下的特征： 第一，动产质权是以债务人所有的特定动产为标的物所设定的 担保物权。
第二，动产质权是利用质物的交换价值而成立的担保物权。 第三，动产质权是以质物卖得的价金优先受偿的权利。
而关于动产质权的设立，《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，动产质权的设立必须以特定质物的交付为前提条件，如质物未交付，则质权不能设立。 （三）动产质权人行使质权应当具备的条件
当债务履行期届满而债权人未受清偿时，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖。变卖只物。变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿，这样一个过程就是质权的实现。 对此，我国《担保法》第71条规定：
“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖。变卖质物。 质物折价或者拍卖。变卖后，起价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”
《物权法》第219条规定，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖，变卖质押财产所得的价款优先受偿。
根据上述法律规定可知，动产的质权的实现须具备以下几个条件：
第一， 必须是债务期届满，而债务人未履行债务，不论债务人主观是否有过错； 第二， 必须是债权人的债权没有得到清偿，并且未得到清偿的原因不在债权人一方；
第三， 质权人必须占有质物，如果质权人在实现质权时，与他人共同占有质物的，有单独占有质物得权利，要向共同占有质物得他人行使单独占有的请求权
（四）流质条款的效力
流质条款是在抵押或质押合同中，双方当事人约定当抵押人或质押人不能按期偿还债务时，由抵押权人或质押权人取得抵押物或质押物所有权的约定条款。也可以把流质条款称为流质契约。流质条款有广义与狭义的理解之分。狭义的流质条款是指出质人与债权人在设定行为或者债务偿还期前的合同约定中，作为对质权人的还，取得质物得所有权．或者约定不依据法律所规定的物。其适用范围较窄，仅适用于质押法律关系中。广义的流质条款；是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期届满后不履行债务，担保权人可以取得保物的所有权的约定。其可适用于质押关系和抵押关系之中。我国担保法是从广义上对流质条款进行规定的。如我国《担保法》第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时．抵押物的所有权转移为债权人所有。我国《担保法》第66条规定：出质人和质权在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移质权人所。《物权法》第211条也有类似的规定：质权人在债务履行期届满前。不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 流质条款之所以为许多国家的立法所禁止，主要有以下一些 原因：
第一，从债务人角度．债务人为经济困难所迫，债权人趁人之危，以担保人价惭值较高的担保物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害担保人的利益。换而言之．即当担保物的价值远远高于被担保的债权额时，如果不进行合理的限制，债务人或其他担保设定人的利益就存在被损害的危险，担保权人极有可能获得不当暴利。从债权人的角度，担保物权设定后．担保物价值下降．低于所担保的债权，对于债权人也是不公平的。 因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护担保人的利益，是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。
第二，显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然行使撤销权．但是意思表示不真实导致台同无效或者可撤销属性条款，债务^手人不能举证证明，法院很难认定合同无效或撤销
因此，由法律规定流质契约无效，能更好地保护担保人的合法权益。
第三，禁止流质契约是担保物权的本质属性所要求的。担保物权是价值权，未经折价或者变价预先将担保物转移于担保物权人所有，违背了担保物权的价值权属性。
案例34李某诉宏达公司赔偿损失案 案情简介
李某和宏达货物运输有限责任公司（以下简称宏达公司）签订一份货物运输合同，约定：由宏达公司为李某去运输一批鲜鱼30000斤，在2007年10月14日前赶回本市，如果逾期，则按每天4000元赔偿损失给李某；运费5000元，由李某在合同签订之日预先支付3000元，余下2000元留待合同履行完毕即行支付。签订后，李某即支付运费3000元给宏达公司，宏达公司亦立即组织车辆前往运货，并于13日晚赶回。14日早晨，李某前来取货，宏达公司要求其按照合同约定先行支付剩余2000元运费，但李某称暂无现款，拒绝支付。宏达公司即扣押了3000斤鲜鱼，并要求李某在16日前支付剩余货款。待到17日，李某来支付2000元运费时，由于气温较高，宏达公司未对鲜鱼进行妥善保管和变卖，导致一半鲜鱼腐烂变质。李某即拒绝支付剩余运费，并要求宏达公司赔偿1500斤鲜鱼腐烂造成的损失，宏达公司拒绝赔偿，双方由此发生争执，李某遂将宏达公司诉至法院。 法律问题
l．宏达公司留置李某3000斤鲜鱼是否合法?留置的成立有何