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知识产权国际保护课程论文
知识产权间接侵权制度
——对民事责任类型的误读
课程名称：知识产权国际保护
姓名：朱彦君 学号：1101212326
学生类别：2011级知识产权法学硕士
联系方式：13811478326 Zhuyanjun111@yahoo.cn
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【摘要】本文从对间接侵权制度的内容出发，分析了在我国法律中并不存在制度缺位的情形，进一步对我国学者引入间接侵权制度的历程进行介绍以及反思，指出间接侵权以过错为构成要件与我国民事责任体系无法自洽的问题。而究其本源，在于知识产权法的学者在研究过程中混淆了损害赔偿型和损害预防型不同侵权责任类型的构成要件。
【关键词】间接侵权；过错；损害预防型侵权责任；损害赔偿型侵权责任
知识产权间接侵权的概念贯穿了知识产权的研究领域，尤其是在网络服务提供者的侵权责任日益受到重视的过程中，间接侵权已经几乎被“公认”为知识产权领域的无可争议的命题。在引入间接侵权制度的过程中，鲜有学者对引入间接侵权制度的合理性产生质疑，我国在法学理论的研究和司法实践对间接侵权的应用都呈现出生生不息的态势。知识产权作为私权的一种，其也应当与传统的民法体系相协调，而在传统民事侵权的类型划分中，我们从未看到关于直接侵权和间接侵权这样的类型。那么，在知晓这样的概念系借鉴美国法的舶来品后，应当分析的是，我国现行的侵权体系能否包括这种类型？如果能够为现有的内容所覆盖，那么引入这样的制度是否有价值？进一步的，又是基于什么样的理论背景导致了对引入间接侵权制度的“众口一词”呢？
一、美国知识产权间接侵权制度的兴起与发展
要研究间接侵权制度，首先应当对间接侵权制度的发展和内涵进行介绍。在应用知识产权间接侵权的国家中，由以美国最为典型。美国不仅是最先在司法实践中应用这一概念，而且发展时间久，演化出了不同的具体规则，所以有必要对其间接侵权制度的兴起与发展进行介绍。
（一）间接侵权产生的原因
知识产权的对象是无体物，所以其权利设定模式就与一般的有体物有很大差别。在一般情况下，人们可以基于常理对是否侵犯他人的物权等财产权利作出判断。而如果不了解知识产权所赋予权利人的专有权利类型，则很难对行为是否构成侵犯知识产权进行判断。因而，在知识产权法设定的过程中，为解决这种知识产权边界不清晰的问题，法律上常常是对相关权利的类型进行列举式说明，在某些情形中，甚至会对何种行为构成侵权直接列明（如在我国商标法中的相关规定）。而这种侵权行为模式进行罗列的法律建构，就使得在特定情形理应规制的行为未得到法律的有效规制。间接侵权行为即为一例。一般认为，在知识产权领域，只有对他人“专有权利”的行使，未经权利人许可又没有法定的依据，才构成侵权。在实践过程中，由于侵权形式的多样化、复杂化，导致他人可能仅仅为直接行使“专有权利”的行为提供了帮助、便利，而这种侵权行为又是他人所主观上追求的效果，那么，就会产生找不到法律规制依据的难题。首先，其未对行使专有权利，按传统逻辑是不能纳入规制范围的；其次，其行为的主观目的就是为了达到对他人专有权利的侵犯，而实际上正是借助于辅助性的行为，达到了这种行使他人专有权利的效果，从法理上来说，对其行为进行规制是有合理性和正当性的。而正是基于这种罗列式所导致的法律规制缺失，所以间接侵权制度就应运而生了，对上述难题给出了有力的解答。
间接侵权在美国法律制度兴起于专利领域，后来逐步渗透到了版权和商标领域。最早关于帮助侵权的案例是1871年美国联邦巡回法院的关于煤油灯专利的案件，法官在审理过程中遇到这样一个难题：原告的专利包括灯头和灯罩两个部分，但实际上具有创造性的在于对灯头的改进，而被告制造销售与原告一样的灯头，消费者可以在购买被告的灯头后自行组合普通灯罩进行使用。根据权利要求书的内容，被告的行为不符合“全面覆盖原则”，但被告
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的行为对这样的侵权行为提供了便利，而目的就在于促使这种侵权行为发生。最终，法官认为被告与消费者之间存在侵犯原告专利的共谋，因而根据帮助侵权的原则认定了被告的侵权行为。
间接侵权的出现，实际上是填补了法律罗列侵权行为所产生的漏洞，在司法判例制度发展的过程中，间接侵权逐渐完善成熟起来。
（二）间接侵权的具体类型
间接侵权（Indirect Infringement）在美国法上并不是一个法定的概念，成文法和司法判例中均未明确出现过这样的表述。间接侵权对应的是区分于直接侵权的其他责任类型，具体包括帮助侵权和替代责任这两大类。为了方便研究，以下仅从版权法的角度对这两种类别进行介绍。
1、帮助侵权或从属侵权
帮助侵权，是指行为人未行使权利人的“专有权利”，但却在知悉侵权行为的情况下，对侵权行为人进行引诱、导致或提供其他实质性帮助而因此承担侵权责任。
帮助侵权在版权制度遇到新的技术所带来的司法难题时给出了很好的解答。在著名的Sony案就发展出了对帮助侵权的认定与否标准——“实质性非侵权用途”。20 世纪70 年代，日本索尼公司开始在美国销售名为Bebamax 的录像机。该录像机既可通过电视机录制正在被观看的节目，也可以通过自带的接受器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目，还可以通过定时器在观众不在家时自动按预先设定的时间对某一指定频道的节目进行录制。此外，Bebamax 录像机还有暂停和快进功能，观众在边观看边录制时可以通过按下暂停键避免将广告录进去，在播放录像带时可通过快进键跳过广告。美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司于1976 年向加利福尼亚州中区地区法院起诉索尼公司，认为消费者未经许可使用Bebamax 录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权；而索尼公司制造和销售这种录像机的惟一目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄的电影，因此应作为帮助侵权者为消费者的版权侵权行为承担责任。1最终，法官认为，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，那么即使制造商和销售商知道设备可能被用于侵权，也不能推定“帮助侵权”的成立。
随着网络技术的不断发展，网络服务提供者的法律责任也通过帮助侵权来对其行为进行法律规制，著名的Napster案就是这样一个例子。这也说明，帮助侵权在侵犯版权的责任认定问题上发挥着越来越重要的作用。
2、替代侵权
替代侵权是指在被告有权利和有能力对他人的侵权行为进行监督而同时被告可以从侵权行为中获得直接经济利益的情况下，法院判令被告为他人的侵权行为承担责任。
替代责任，同帮助责任一样，并未版权法中明确规定，是由普通法发展出来的一种责任认定方式。最初的有关替代责任的案例主要是“舞厅”案例当中。一些舞厅以演奏流行音乐而闻名，而如果乐队演奏的流行音乐未经版权人授权，那么从侵权行为中获得直接利益并且有能力和权利对其所播放的乐队的侵权行为进行监管的舞厅经营者就要为乐队的侵权行为“买单”。
二、在我国相应的情形并不存在制度缺位的问题
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王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年，第15-16页。
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有学者2指出，“有时候，新理论完全可以在旧理论的框架内得到解决，所谓的理论危机是虚假的危机，所谓的理论革命也是盲目的革命，反倒加剧了知识产权法的非体系化。”在借鉴间接侵权制度的过程中，首先需要冷静的考察相应的情形是否在我国法律体制之下难以规制，是否确实存在制度缺位的问题。笔者以为，我国沿袭大陆法系的特点，有共同侵权的概念和第三人责任这样的一些特殊责任类型，完全可以包含对上述间接侵权进行有效的规制。
（一）帮助侵权与共同侵权3
我国《民法通则》中就有关于共同侵权的规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”而在知识产权领域，也明确了共同侵权的相应规则。早在2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第四条就规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”而在之后的国务院《信息网络传播权保护条例》中第二十三条也作出了规定：“??明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此外，在专利法领域，也有相应的共同侵权责任的认定。4
可见，在我国知识产权法领域，对帮助侵权行为人责任的认定是通过共同侵权来进行的，而并不存在间接侵权行为得不到有效规制的情况。
（二）替代责任与第三人责任
对于替代责任的情形，我国也有关于第三人责任的相关立法，来要求未直接实施侵权行为的人基于某种特定的关系，为他人的行为承担后果。例如，《侵权责任法》中第四章“关于责任主体的特殊规定”规定了关于监护人责任、雇主责任之类的替代责任类型。由于替代责任产生了行为主体和责任主体的分离，而自己责任是侵权责任的一般模式，所以要求他人承担替代责任的情形，应当给出足够充分且正当的理由。这样的理由一般基于两个方面：一、责任主体可以对行为主体的行为加以控制；二、责任主体从行为主体的行为中受有利益。
实际上，上述所讲的舞厅老板应当为其所雇佣的雇员的侵权行为“买单”，可以纳入到我国《侵权责任法》所规定的雇主责任的类型当中。
从上述的分析可以看到，现实中所出现的形形色色的间接侵权，大都可以为我国的现有的体制所涵盖，或是基于共同侵权理论，或是基于第三人责任的理论。既然不存在理论或现实的适用空间，那么间接侵权又是如何引入我国知识产权法体系之中？又是基于怎样的误读导致了这样的引入呢？
三、我国间接侵权制度的引入与反思
在知识产权法的研究领域，第一次特别提出应当参考国外立法，引入直接侵权、共同侵权、间接侵权之间的情况，是在1998年郑成思老师关于《侵害知识产权的无过错责任》一 23
李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2006年，第103页。
关于帮助侵权与共同侵权之间关系，杨明老师有更为详尽的论述。参见杨明：《“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去》，载《网络法律评论》第10卷。 4
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中第十二条规定：“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。”
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