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知识产权国际保护课程论文
文当中。其中提到，“在修订现有知识产权法时，全面考虑知识产权侵权的特定，平衡各方的利益和执法实践的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的使用场合，而不是‘一刀切’的否认前者或后者”。5
当然，由于该文的主要着力点在于理清知识产权的归责原则，而未对直接侵权、间接侵权的理论和概念进行细致的分析。而之后，在2001年出版的《版权侵权认定》一书中，对直接侵权、间接侵权制度进行了详尽的介绍。在“版权侵权的责任类型”部分，作者直接以“直接侵权责任”、“间接侵权责任”进行分类介绍。其中提到，两者的主要区别在于归责原则的问题上。“直接侵权，不考虑主观有无过错都应当承担责任”，而对于间接侵权，“在确认侵权责任成立时，则真的应考虑‘过错责任’原则，即以‘明知和有理由知道’。”6而之后关于知识产权间接侵权制度的研究资料逐渐“丰富”起来，而其中，《知识产权间接侵权研究》一书的出版标志着相关研究的充实与完备。就笔者所能查阅到的知识产权方面的教科书，大多数都会在介绍“侵权类型”时提到知识产权侵权可分为直接侵权和间接侵权。那么，我国学者所言的直接侵权和间接侵权到底是什么？又是基于何种标准作出这样的区分呢？
间接侵权，是指“没有实施知识产权‘专有权利’控制的行为，但故意引诱他人实施‘直接侵权’，或在明知或应知他人即将或正在实施‘直接侵权’时为其提供实质性的帮助，已经特定情况下‘直接侵权’的准备和扩大其侵权后果的行为。”7其特征有三点：不受“专有权利”的控制；以主观过错为构成要件；以“直接侵权”的存在和即将实施为前提。总结起来，直接侵权和间接侵权的区别主要在于：一、直接侵权是行使专有权利的行为，而间接侵权不是；二、直接侵权的成立不考虑过错，过错仅在损害赔偿的问题上有影响，而间接侵权以主观过错为构成要件，如果没有过错，不承担侵权责任。
如果说间接侵权制度的引入仅仅是与我国的共同侵权理论相覆盖，在司法实践中无用武之地，那么倒也没有必要对其进行过多的批驳。但实际上，间接侵权制度的引入给传统的民法理论带来的无法自洽的难题。从上述分析的两点来看，间接侵权以“过错”为构成要件，那么这里要注意的问题就是间接侵权中所指的侵权是指什么？侵权行为，侵权责任还是侵权损害赔偿责任？
在《版权侵权认定》一书中直接使用了“直接侵权责任”“间接侵权责任”，姑且认为是对侵权责任的一种描述。一般说来，侵权责任在我国的民事责任体系下可分为两类，一类为损害预防型，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险，另一类为损害赔偿型，包括损害赔偿、恢复原状等。而归责原则与责任方式之间的匹配关系，实际上仅限于损害赔偿型的民事责任，简单来说，只有在认定损害赔偿的问题上考虑行为人是否有过错，而对于诸如停止侵害之类的民事责任，只要有不法侵害的存在，权利人即可主张排除，不论行为人是否有过错。那么，从民法一般理论推演开来，无论是直接侵权还是间接侵权，只要有不法状态的存在，权利人即可请求停止侵权，而只有在主张损害赔偿的问题上才存在是否有过错的问题。
而正如支持引入间接侵权制度的学者所描述的，“即使无任何主观过错，其行为仍然构成‘直接侵权’，应当承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任，但无须承担赔偿损失的民事责任。” “与此相反，要将不受‘专有权利’控制的行为定为侵犯知识产权的行为，该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错。”依此观点，如果网络服务提供者没有直接实施专有权利范围的行为，是否可以主张不知道侵权行为，没有过错，不构成间接侵权，而完全不承担侵权责任呢？而如果是停止侵权即断开链接的侵权责任呢？答案显然是否定的。如上所述，只要有不法状态的存在，就应当承担停止侵权的责任，而是否过错在所不问。
由此，可以看到，在引入间接侵权制度的过程中，对其描述与我国的相关法律制度无法 56
郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。 孟祥娟：《版权侵权认定》，法律出版社2001年，第103-109页。 7
王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年，第3页。
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很好的衔接，甚至会对传统的民事责任体系产生冲击。
四、民事责任类型的混合规定所导致的误读
实际上，引入间接侵权制度的根本原因在于研究知识产权法的学者没有理清侵权责任和侵权损害赔偿责任的构成要件之间的关系，误以为过错是构成侵权责任的要件之一。郑成思老师在介绍德国版权法时提到：“这里规定得再清楚不过了：对有无过错的认定，是确认可否（并非一定）免除损害赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。”8可见，其观点实际上与我国民事责任体系的安排是一致的，但对我国的民事责任体系发生了错误的理解。从其内容的表述可以看到，他以为，“过错原则”是民法中侵权成立的基础，若依过错原则，则很多侵权行为得不到规制，所以在知识产权的一些领域应当适用无过错原则。这其中所提到的一些领域，实际上就是停止侵权、排除妨害、消除危险等请求权适用的范围。
之所以知识产权法的学者发生这样的误读，混淆了侵权责任与损害赔偿责任的构成要件，很大一部分原因是民法立法体例安排和理论传播过程中未能清晰对相关问题进行阐述。
从立法表述的角度而言，《民法通则》第六章第一节关于民事责任的一般规定中，第一百零六条就直接规定了过错原则，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从这个角度来看，一般来说，过错是承担民事责任的前提。实际上，这里所指的民事责任应当是侵权损害赔偿责任。而在关于民事责任的统一规定中又不加区分的列举了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、损害赔偿等等责任形式。这种不加区分的列举，容易使人误以为民事责任的构成要件都是一致的，都必须是“由于过错”才要承担民事责任。
一般的民法教科书，在提到侵权责任的内容时，也直接以“违法行为、损害事实、因果关系、主观过错”作为侵权责任的构成要件。对归责原则的问题进行探讨时，也不加类型区分的直接对各类归责原则进行介绍。而实际上，其所指的侵权责任准确来讲应当是侵权损害赔偿责任。对于其他类型的侵权责任，并不需要考虑过错，只要有存在对权利侵犯的状态或由侵犯之虞即可主张。
这些问题归结起来，还是在整个体系的研究过程中，对侵权责任的认识不清晰或者说定位不清晰。无论德国还是台湾的民法典9中，侵权责任仅限于损害赔偿（恢复原状也是损害赔偿的一种形式），而其他的请求权则直接通过相应的法律规定进行主张，如物上请求权等。但在我国民事立法中，为体现对权利人的充分救济，将各种类型承担责任的可能方式都一一列明，而没有理清侵权请求权（这里指侵权损害赔偿请求权）与其他请求权之间的关系。这一趋势，尽管有学者10极力反对，但仍在《侵权责任法》的民事立法过程中得到体现。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”而第十五条，同样是混合列举了损害赔偿型和损害预防型的民事责任。尽管民法学者在撰文的过程中，都提到第六条、第七条所规定的归责原则仅适用于“损害赔偿、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”等民事责任，而对“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”的使用问题上不考虑过错，但单从条文的关系上来看，是看不出这样的内在逻辑的。
正是基于我国民法立法体系和法学理论发展的不完善，而致使研习民法问题的过程中，会出现未能准确区分损害赔偿型和损害预防型责任的不同构成要件。进一步，产生了知识产 89
郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。 德国的拉伦茨教授在解释“责任”时提到，“所谓责任，就是负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。”台湾的王泽鉴教授所言就更为明显，“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”可见，一般提及侵权责任即指侵权损害赔偿责任。 10
崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期。
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权法学者认为，这个问题正是知识产权区别于一般私权的特殊问题，而呼吁引入间接侵权制度。
五、结语
本文从对间接侵权制度的内容介绍出发，分析了其所规制的情形实际上能为我国共同侵权、第三人责任制度所涵盖，进一步对我国学者引入间接侵权制度的历程进行介绍，并指出其内容与我国一般民事责任理论无法自洽的问题。究其本源，在于知识产权法的学者在研究过程中未能很好的理清两种责任类型的不同构成要件，而这一问题，回归到民法领域，也是民事立法技术和民事理论表述所导致的误读。
从这样的介绍和分析过程中，我们可以得到一点启示：知识产权说到底还是私权的一种，尽管由于各种的因素，使得知识产权与一般民事权利相比具有特殊性，但遇到相关问题时，还是应当冷静的从一般私权的角度出发，看是否能从中获得启示或答案，而不宜遇到新问题就急着引入新概念、新的解释方法，一味追求理论创新，而使其无法与原有的制度体系相协调。
参考文献
一、著作类
1. 王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年 2. 孟祥娟：《版权侵权认定》，法律出版社2001年 3. 杨明：《知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象》，北京大学出版社2005
年 4. 李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2006年 5. 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年 6. 王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2008年 7. 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立
法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年
二、论文类
1. 2. 3. 4. 5.
郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期 杨明：《“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去》，载《网络法律评论》第10卷 吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期 崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期 魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，载《中国法学》2011年第2期 6. 魏征：《我国不应该有专利间接侵权理论的应用空间》，载《中国专利与商标》2008年
第1期 7. 熊文聪：《被误读的专利间接侵权规则——以美国法的变迁为线索》，载《东方法学》2011
年第1期
三、学位论文
1. 李臻：《知识产权领域“间接侵权”理论评述——美国法中的历史分析与中国法下的现
实出路》，2010年中国人民大学硕士学位论文
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