发布时间 : 星期日 文章我国侵权责任构成中违法性要件新探更新完毕开始阅读f1373ffd82c4bb4cf7ec4afe04a1b0717ed5b339
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
我国侵权责任构成中违法性要件新探
作者：卢 纬
来源：《新西部下半月》2008年第04期
【摘 要】 侵权行为的构成要件有三要件说与四要件说之争。三要件说认为一般侵权行为的构成要件包括过错、损害结果以及过错与损害结果的因果关系；而四要件说则认为除上述三者外，一般侵权行为的构成要件还包括行为的违法性。作者认为，违法性要件之所以产生，是因为德国民法典将侵权行为的范围严格限制在侵犯法律规定的权利的范围内。但是后来的发展证明这种对侵权行为的限定性列举严重限制了侵权行为法的发展。从国际侵权法的立法趋势、过错与违法性要件逐渐合二为一的事实等要求我们采用三要件说。 【关键词】 一般侵权行为；构成要件；侵权行为一般条款
一、侵权行为构成要件之争
侵权行为构成要件或者说一般侵权行为的构成要件，是指各种侵权行为在通常情况下共同具有的因素，只有具备这些因素，才构成侵权行为。对于一般侵权行为而言，大陆法系各个国家的民法学理在其构成要件上有不同的主张，德国及既受德国侵权法的奥地利主张一般侵权行为有四个构成要件，即行为的违法性、损害事实、违法行为与损害后果的因果关系及行为人主观上有过错。法国及既受法国侵权法的国家主张三个构成要件，即过错、损害事实、违法行为与损害后果的因果关系，从某种意义上讲，英美法系的一般侵权行为“negligence”（过失侵权）也是采三要件说。受这种情况影响，我国的学者过去既有主张三要件的，也有主张四要件的。争议的焦点在于行为的违法性（或称不法性）是否构成独立的侵权行为构成要件。那么到底行为的违法性是否构成一般侵权行为的独立构成要件呢？我国正在制定《侵权行为法》，如果对于一般侵权行为的构成要件认识不清的话，会对立法工作和立法完成后的法律适用带来不必要的困扰。
所谓一般侵权行为，就是过错侵权行为。这种所谓过错侵权行为，涵盖90%以上的侵权行为，因此被称为一般侵权行为，而另外的不到10％的侵权行为由特殊侵权行为补充，以过错推定或无过错责任作为特征。列为公式，则为：一般侵权行为＋特殊侵权行为＝全部侵权行为。早在罗马法时期，私法调整的是现代意义上的一般侵权行为，准私法调整的是特殊侵权行为。1804年《法国民法典》完成了侵权行为一般化的立法进程。这就是在第1382条和1383条两个关于一般侵权行为的条文中，概括了几乎90％以上的侵权行为。可以说《法国民法典》关于侵权行为一般化的规定模式，开启了大陆法系侵权行为一般化的先河。一般侵权行为构成要件是对《侵权行为法》中侵权行为的一般条款的解说，什么样一般条款，决定了采取什么样